2018年5月20日,有媒体报道称,益阳安化县13岁少女芬芬被29岁男子带到宾馆发生性关系,事后芬芬家人报警称被强奸,警方调查后不予立案。安化县公安局称两人属“约炮”,发生性关系时李某并不明知芬芬未满14周岁,不属于强奸。益阳市公安局次日凌晨通报,称已成立复查工作小组,赶赴安化全面进行复查。 据芬芬父亲讲述,芬芬患有有智力障碍,在4月28日左右派出所打电话通知他,他的女孩在宾馆跟别人开房,当时芬芬父亲表示要告该男子强奸,但第二天派出所给出一张不予立案的通知,并叫芬芬父亲签字,芬芬父亲表示对此调查结果不满,不同意签字。警方不予立案的理由是,当时芬芬并未告知李某自己的真实年龄,李某是在未知芬芬是未满14岁的情况下与其发生性关系,并且芬芬看上去比较成熟,认为他们俩属于“约炮行为”不属强奸。 那么在本案中,警方不予立案究竟是否有法律依据? 如果新闻内容属实,则在本案中的关键事实有两点:一、芬芬未满14周岁;二、芬芬有患有智力障碍。那么在此情形下,李某与芬芬发生性关系的行为是否一定构成强奸? 首先,针对第一个关键事实,我国法律法规做出的相关规定如下: 我国《刑法》第二百三十六条第二款规定,“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。”这一规定也是警方不予立案后引起舆论广泛关注的重点,因为根据法条规定,似乎应当认定凡是与未满14周岁的幼女发生性行为的情形均属于强奸,然而事实并非如此: 最高人民法院对《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女而与其自愿发生性关系,是否构成强奸罪问题的请示》答复:“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定,以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。”也就是说,“明知”是行为人行为构成犯罪的要件之一,只有“明知是不满十四周岁的幼女”时才构成强奸罪。 对于“明知”的标准,在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条中予以规定:“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人‘明知’对方是幼女。对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人‘明知’对方是幼女。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人,从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”根据规定,如果是不满十二周岁的被害人,皆被认定为“明知”,而对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人,则要根据实际情况认定是否应当“明知”。 综上所述,如果事实真的如同警方所述:当时芬芬并未告知李某自己的真实年龄并且芬芬看上去比较成熟,且李某是在未知芬芬是未满14岁的情况下与其发生性关系,那么是有可能判断李某的行为未构成强奸罪的。然而,本案还有第二个关键事实:芬芬患有智力障碍。 针对第二个关键事实,我国法律法规现今并没有直接性规定,但是可以从被修订、废止的法条以及大量判例中,领会刑法该条的立法精神: 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》(于2013年废止)第一条第二款规定:“明知妇女是精神病患者或者痴呆者(程度严重的)而与其发生性行为的,不管犯罪分子采取什么手段,都应以强奸罪论处。与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为,妇女本人同意的,不构成强奸罪。” 《中华人民共和国残疾人保障法(1991修订)》(于2008年被修订)第五十二条第五款规定:“奸淫因智力残疾或者精神残疾不能辨认自己行为的残疾人的,以强奸论,依照刑法第一百三十九条的规定追究刑事责任。” 虽然上述法条已经由于时代原因被废止或修订,但可以总结出其立法精神:强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段,违背妇女的意志,强行与其发生性行为的行为,违背妇女意志是强奸罪的本质特征。因此以明知妇女是不能正确表达自己意志的精神病人或有严重痴呆的人而与之性交的人,不管犯罪分子采取什么手段和被害妇女是否表示“同意”或“反抗”,都应视为违背妇女意志,构成强奸罪。这也符合奸淫幼女构成强奸罪的立法本意:未满14周岁的幼女由于身心、智力等方面尚未发育成熟,自我防护意识和能力低,即缺乏性的承诺的能力,因此即使“自愿”发生性行为,行为人也构成强奸罪。 但问题又回到行为人犯罪故意的认定问题上,与不能正确表达自己意志的精神病人发生性行为构成强奸的,同样要求行为人“明知”上述情形。 总而言之,在本案中,李某是有不构成强奸罪的可能性的,条件如下: 1.芬芬是自愿与李某发生性行为的; 2. 芬芬隐瞒年龄真相且难以被观察出其年龄未满十四周岁,李某不知也不应知其为幼女的; 3.芬芬智力障碍难以被观察发现,李某不知也不应知其存在智力障碍的。 唯有同时符合上述三项条件,李某才能被认定为不构成强奸罪。然而从一般社会经验就可以得出,同时满足这三项条件可能性是极低的。 因此,不论李某最后是否被法院判处强奸罪,公安机关直接进行不予立案的判断是不恰当的。 作者:范书华,FCPA部 | 编辑:申小骏 注:本文不属于法律意见,如需咨询请与本所联系。