新冠肺炎丨从《民法典(草案)》看疫情中的“情势变更”

单位 | 申骏律师事务所(上海/北京/深圳)发布日期:2020-03-19 16:28:15

 “新冠肺炎”是否构成合同履行中的“不可抗力”或“情势变更”?连日以来,就这一问题,已有不少专业人士撰写文章进行分析,各级人民法院也相继出台意见,以期指导疫情期间“不可抗力”或“情势变更”规则的适用。在这类讨论中,无法绕开的一个问题就是:如何区分“不可抗力”和“情势变更”两个颇为类似的概念?对此,笔者试图结合《中华人民共和国民法典(草案)》(简称“《民法典(草案)》”)的规定进行简要分析。

一、“情势变更”规则的内容及最新修正

尽管“情势变更”规则在法律文化上有其历史渊源,在我国司法实践中也早有其适用,但现行“情势变更”规则的直接制定法依据最早见于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(简称“《合同法解释(二)》”)第二十六条:

合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

此外,在《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》及《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》等法律文件和文献中,也散见关于“情势变更”规则适用范围、程序的规定或解释。

事实上,在合同法制定期间,“情势变更”规则曾出现在草案中,后遭删除,直至2008年金融危机发生之后,鉴于客观形势的变化,最高人民法院最终以司法解释的形式肯定了“情势变更”规则。而根据最新公布的《民法典(草案)》,在《民法典》制定之后,“情势变更”或将成为法律层面得到确认的正式规则。

《民法典(草案)》第五百三十三条:

合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。

尽管《民法典》尚未进行正式审议,但笔者认为,从以上条款与《合同法解释(二)》第二十六条的对比中,事实上能够获知立法机关对于“情势变更”规则的最新认识,从而分析“情势变更”规则的适用范围及其与“不可抗力”规则的区别。

除纯属措辞上的修正外,《民法典(草案)》第五百三十三条对于《合同法解释(二)》第二十六条的修正主要体现在以下几个方面:第一,“情势”的内容由“客观情况”变更为“合同的基础条件”;第二,删除了“非不可抗力”这一限定条件;第三,删除了“不能实现合同目的”这一情形;第四,增加了当事人的事先协商义务。

笔者认为,这几处修正恰能体现“情势变更”区别于“不可抗力”的关键所在。

二、“情势变更”规则的适用边界

(一)“不能实现合同目的”之存废

笔者认为,《民法典(草案)》第五百三十三条不再将“不能实现合同目的”作为认定是否构成“情势变更”的情形之一,对于明确“情势变更”与“不可抗力”的区别而言至关重要。

“情势变更”与“不可抗力”本身是两个较难区分的概念,学理上固然能够作出较明确的区分,如“不可抗力”仅指“不能预见、不能避免、不能克服”的严重情况,而“情势变更”所涉情形仅“不能预见”,尚有办法避免或克服等,但司法实践中,面对复杂的个案情形,不同裁判者选择适用“情势变更”“不可抗力”,甚至在判决说理中将二者混用的情形都存在,可见学理上的区分较难给司法实践以明确的指导,至少难以划定清晰的边界。

根据我国现行法及学理、实践观点,“不可抗力”于合同履行的意义,在于合同义务因不可抗力事件而陷入不能履行的境地时,藉此确定违约责任的承担;以至于义务之不能履行严重到影响合同存续的意义和价值,即订立合同的本来目的已无法实现时,得由此解除合同。如此观之,“不可抗力”的核心其实在于“不能履行”。

相对的,“情势变更”的核心要素并非“不能履行”,而是“不公平”。不论从学理定义还是立法定义均可以看出,所谓“情势变更”,指的是客观情势所发生的重大变化,使得合同的继续履行对于一方当事人显失公平,其隐含的前提条件是,继续依照原本条件履行合同不仅在客观上是可行的,而且如无“情势变更”规则的干预,本就应继续履行。

两相对照,不难看出,“情势变更”与“不可抗力”的核心区别其实在于,某一事件的发生或某一客观情况的变化,是否足以使得合同义务的履行陷入不可能。如果确实如此,则应依照“不可抗力”规则,确定“不能履行”情况下的责任承担及合同存续问题;否则,应考虑合同继续履行下去是否显失公平,进而依照“情势变更”规则调整合同内容。

但如前所述,《合同法解释(二)》第二十六条将“不能实现合同目的”作为“情势变更”的要素之一,笔者认为,这实际上容易导致“情势变更”与“不可抗力”产生混淆。所谓“不能实现合同目的”,又称“根本违约”,是违约行为(包含“不可抗力”所导致的违约行为)的后果之一。具体地说,“不能实现合同目的”是合同义务“不能履行”的最严重后果,换言之,“不能履行”合同义务是“不能实现合同目的”的应有之义,也是其当然前提。但“情势变更”并不以“不能履行”为前提,在此情况下,将“不能实现合同目的”纳入“情势变更”的定义之中,自然会导致理解和适用上的难题:当客观情况导致根本违约或潜在的根本违约时,究竟应当援用“情势变更”还是“不可抗力”?

由此可见,《民法典(草案)》第五百三十三条删除“不能实现合同目的”之举,实属正本清源,能够指导司法实践中对于“情势变更”规则的适用。

(二)“情势变更”的其他特征

除合同是否陷入“不能履行”这一核心特征之外,“情势变更”的其他重要特征也体现在了《民法典(草案)》第五百三十三条之中。

如前所述,《草案》增加了合同当事人的事先协商义务,笔者认为,这是“情势变更”核心特征的当然延伸。就“不可抗力”规则而言,其目的在于对一种现实存在的“不能履行”状态进行处置。而就“情势变更”规则而言,合同继续履行下去可能导致的“不公平”结果尚属潜在状态,为避免这一潜在结果,才有其适用的余地。

显然,出于维护意思自治及合同效力的基本原则,“情势变更”规则的适用应以维系合同的存在为主,也以尊重当事人的自主意愿为主。由此,《草案》确定了合同当事人的事先协商义务,在无法协商的情况下,才允许当事人提请法院或仲裁机构予以变更或解除。而从体系解释的角度,能够变更合同以维系合同存在的,自然应优先变更而非解除。

此外,《草案》删除了“非不可抗力”这一表述。有观点认为,这一修正似乎表明立法机关认为“情势变更”与“不可抗力”并非互相排斥的概念,可以同时成立。当然,从客观情势的角度来讲,这一观点或许成立。例如,同样是“新冠肺炎”疫情,其对于不同状态的合同而言,可能分别构成“情势变更”或“不可抗力”,因为同一客观情势在个案中所造成的影响各有不同,但如果认为即使在个案中,两个概念也有重叠之处,即一种被认定为“不可抗力”的事实也可以为“情势变更”所涵盖,笔者则以为,这一可能的修正或许并非意在如此。

事实上,无论是否使用“非不可抗力”这一表述,从“情势变更”的立法定义中,我们都可以当然推论出其与“不可抗力”的核心区别,因此,《合同法解释(二)》第二十六条的措辞或许是出于实践中对两个概念容易产生混淆的原因,刻意所作的强调,而从定义及法律条文简洁性的角度而言,自然可说是冗余表述,在《民法典(草案)》中予以删除,也是合理之举。当然,在尚无官方诠释的情况下,这一修正是否表明前述立法态度,还需检验。

最后,《草案》将“客观情况”变更为“合同的基础条件”,笔者认为,此项修正旨在明确概念,将构成“情势变更”的客观情势限定为与合同履行相关的重要情势,也就是合同赖以存在的基本条件,这已经为“情势变更”的本来含义所囊括。因为,“情势变更”是在个案中才能判定的,只有考察某一事实是否与个案中合同之“显失公平”存在直接的原因力,才能判断其是否构成“情势变更”。例如,“新冠肺炎”本身并非所谓的“情势变更”,其对于商铺的房屋租赁合同与视频平台的会员注册合同所造成的影响显然不能等量齐观,只有在个案中,“情势变更”这一概念才有适用的意义。既如此,《草案》的此项修改自有其价值。

(三)疫情下“情势变更”的判断标准

必须承认,即使笔者从《民法典(草案)》出发,对“情势变更”规则的适用边界进行了以上分析,实践中“新冠肺炎”疫情及其衍生事实是否构成“情势变更”或“不可抗力”,仍较难判断。在此,笔者围绕“情势变更”的核心特征,试举一例略作讨论。

以受疫情冲击较为严重的商铺租赁合同为例。由于“情势变更”与“不可抗力”的核心区别在于合同义务是否陷于“不能履行”,因此,可以分别情形讨论。如果政府实施防疫措施,直接封闭商铺,致使商铺无法继续出租的,或许可以视为因政府行为而导致租赁合同“不能履行”,疫情及政府防疫措施因而构成“不可抗力”。另一情形则是,如果并无直接封闭商铺的防疫措施,即商铺仍然能够正常营业,但因疫情蔓延的原因,政府限制居民外出频率及时间,造成人流量骤减,导致承租方虽能营业但收入受到严重影响。此种情形下,租赁合同似乎仍不妨继续履行,出租方仍可以按约提供商铺以供营业使用,承租方付款义务的履行也并无直接阻碍,但显然,如依照原合同租金条件履行,将使承租方陷入极为不利的境地,如此,则似乎不妨适用“情势变更”以下调租金。

诚然,前述例子只是一种简化的典型情况,不能代表实践中可能碰到的所有复杂情形,但笔者认为,在明确“情势变更”与“不可抗力”核心区别的情况下,把握两个概念的核心特征,对于应对疫情、统一疫情下的裁判标准仍有价值。

本文作者为申骏律所综合诉讼部魏斌律师。