随着互联网的普及和上网用户的急剧增加，利用网络从事赌博活动愈发多见。而随着我国对网络赌博打击力度的加大，网络赌博呈现跨境实施的特点。为逃避国内打击，犯罪嫌疑人通常在境外架设服务器建立赌博网站，技术开发人员、组织人员和主要从业人员多在境外，资金最终主要流向境外人员。境内虽然会有少量境外派驻犯罪嫌疑人从事推广和维护等活动，但更多的犯罪嫌疑人多是境内被蛊惑的各级代理。因此，需要深入研究网络赌博代理的刑事责任承担问题，以利于更好地开展辩护。

一、开设赌场罪还是赌博罪？

由于开设赌场罪的法定最高刑是十年有期徒刑，而赌博罪的法定最高刑只有三年有期徒刑，因此有辩护人认为，如果赌博网站的代理仅接受投注，没有发展下级代理，其行为属于聚众赌博行为而非开设赌场行为。实践中也有持此类观点的司法判决。但是，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”）认为，无论是赌博网站的总代理，还是最低级别的代理，其行为的最终目的都是通过赌博网站组织他人赌博以获利，两者的行为只有所涉参赌人员和赌资数额多少的区别，而没有本质区别。故一律规定“为赌博网站担任代理并接受投注的”属于开设赌场行为，符合“情节严重”标准的构成开设赌场罪。

不过，“代理”首先是个约定俗成的名称，当事人容易会因自己的“代理”身份而产生错误认识，自称网络赌博代理，在面对司法时自陷困境。是否是刑法意义上的赌博网站的代理，还需要依法律的评判标准，需要判断其实施的是否是“代理”行为。对于以代理身份获取了赌博网站的网址、账户、密码等信息后，以营利为目的，组织多人进行网络赌博活动的，并非为赌博网站担任代理，其行为不属于刑法规定的“开设赌场”，符合聚众赌博标准的，应当以赌博罪论处。由此，实践中大量存在的赌博网站代理部分“吃单”的行为如何评价，值得讨论。是基于存在代理行为全额认定开设赌场，还是将“吃单”部分单独分析评价，存在辩护空间。

二、正犯还是共犯？

如前所述，《意见》认为，“为赌博网站担任代理并接受投注的”属于开设赌场行为，该行为符合“情节严重”标准则构成开设赌场罪。

同时该意见还规定，明知是赌博网站，而“为赌博网站提供……发展会员……等服务，收取服务费数额在2万元以上的”，属于开设赌场罪的共同犯罪。

由于狭义的共犯即是刑法所规定的从犯，依法可以从轻、减轻处罚或者免除处罚，所以准确认定正犯和共犯对开展有效辩护有重要意义。

鉴于网络赌博代理本身即具有发展会员的职责，因此“接受投注”的代理行为成立开设赌场罪的正犯，不“接受投注”的代理行为只能成立开设赌场罪的共犯。那么如何认定“接受投注”，成为区分网络赌博中开设赌场罪“正犯”和“共犯”的关键点。

三、“接受投注”是否必须网络赌博代理本人接受投注？

有观点认为，“接受投注”是指赌博网站接受投注，不必须由网络赌博代理本人接受投注。但是，第一，赌客必然投注，否则就不是赌客；赌博网站经营者必然接受投注，否则赌博网站也就不是赌博网站。如果接受投注是指赌博网站接受投注，两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和前述《意见》规定“并接受投注”就没有意义。显然最高司法机关不会做没有意义的规定。第二，《意见》第1条第1款第3项规定“为赌博网站担任代理并接受投注的”属于开设赌场行为；同时该条第2款第6项规定“为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的”为“情节严重”。“由下级代理接受投注”显然是指下级代理本人接受投注，否则不可理解。因此，从文义解释和系统解释的角度讲，“接受投注”的含义应当一致，均指代理本人接受投注。

同时，考虑到赌博业界有“吃单”的行话，赌博网站代理“接受投注”不是指该代理自己占有赌资，而是指代表赌博网站接受下线玩家投放的赌注、赌资，并代理投注和结算输赢，代理仅根据赌博网站既定规则收取抽头和输赢回扣，此时代理充当的是资金中介的角色。因此，对于代理发展会员后，会员通过支付平台或者网银直接与赌博网站进行赌资和输赢结算的，投注不经过代理，此时代理的职责由发展会员、组织赌博并接受投注转化为单纯的发展会员，虽然名义上仍然被称为代理，但其在网络赌博犯罪活动中的地位和作用发生了质的变化，其行为应当被评价为开设赌场罪的共犯而不是正犯。

综上，虽然同为赌博网站“代理”，其行为的性质和责任大小，仍会因具体行为模式的不同而有很大不同。立足“代理”行为本身，深入分析准确理解相关规定，发现辩护空间，是做好精细化辩护和有效辩护的基本功。

本文作者为申骏律所刑事法律业务部陈国艳律师。