作者：许建添、马玉龙  上海申骏律师事务所律师

近几年来，国内保理业务发展势头渐猛，不仅增加了企业融资的方式和渠道，而且有效解决了国内贸易中卖方应收账款资金被占用的实际问题。但是，由于受到经济形势的影响，保理业务坏账越来越常见，提供保理业务的银行或公司（简称“保理商”）甚至不得不通过诉讼的方式予以解决。笔者以常见的有追索权国内保理业务为例，对催收的诉讼方案进行比较与分析，供保理商参考。

一、有追索权国内保理的概念

实务界对于国内保理业务的业务特点和概念已经达成比较一致的认识。一般认为，保理是指卖方（债权人）将其与买方（债务人）订立的货物销售（服务）合同所产生的应收账款转让给保理商，由保理商为其提供贸易融资、应收账款管理与催收等综合性商贸服务。因此，保理业务一般至少涉及三方主体，即保理商、卖方和买方。实践中根据不同标准可以将保理分为不同类别，比如：以是否通知买方为标准，区分为公开型和隐蔽性的保理业务；以是否约定回购条款为标准，区分为有追索权和无追索权的保理业务。

有追索权的保理是指卖方将应收账款的债权转让予保理商，卖方在得到保理商提供的融资之后，如果买方拒绝付款或无力付款，保理商有权要求卖方回购应收账款，即保理商有权向卖方追索，要求卖方归还保理融资款。无追索权的保理则相反，是由保理商独自承担买方拒绝付款或无力付款的风险，等于卖方将应收账款的全部风险转嫁给了保理商。一般情况下，保理商出于谨慎性原则考虑，为了减少日后可能发生的损失，通常情况下会向卖方提供有追索权的保理，因此实务中有追索权的保理较为常见。

二、催收时选择诉讼方案时应考量因素

在有追索权保理业务中，保理商一方面作为应收账款的受让人有权以债权人的身份直接起诉买方，另一方面在买方不履行或无力履行付款义务时，保理商有权要求卖方承担回购债权的义务。但保理业务中可能包含融资、应收账款转让、基础交易、应收账款回购等诸多法律关系，因此保理商在催收诉讼方案的选择方面应考量诸多因素。

（一）买方或卖方名下是否具有可供执行的有效财产

当买方未按约偿还应收账款、卖方未偿还保理融资款的情况下，保理商作为债权人，诉讼的目的就是确保债权可以全部实现、债权能够得到充分保证，最首先的考虑因素就是被告名下是否具有可供执行的有效财产。如果保理商单纯基于保理合同起诉卖方，要求回购应收账款并支付对价，则仅能执行卖方名下的财产；若保理商基于债权转让、基础交易合同起诉买方，要求买方支付应收账款，仅有买方名下财产提供保障；若保理商基于保理合同、债权转让、基础交易合同起诉等多份合同同时起诉买卖双方，要求买方支付应收账款、卖方回购剩余应收账款并支付对价，则保理商胜诉后有权要求执行买卖双方名下财产可供执行，有可能最大程度保障保理商的债权得以实现。

必须提出的是，被告名下财产的多少是案件诉讼方案的首要考虑因素，但绝非唯一标准，也并不意味着所有案件都选择买卖双方作为被告。在综合考量其他因素的情况下，有时选择买方和卖方其中之一作为被告才是最佳。

（二）基础交易合同的真实性、履行情况等

当保理商将买方列为案件被告时，意味着案件涉及基础交易方面的事实，法院需要审查基础交易合同的真实性、履行情况等，以确定保理商所受让的债权是否成立、金额多少等争议点。这也是保理商要求买方承担责任的主要依据，若买方在基础交易合同项下存在有效的抗辩权利，将切断保理商与买方的法律关系，导致保理商无法要求买方付款。

1. 基础交易合同的真实性问题

对于保理商要求买方承担依据基础交易合同支付应收账款的诉请，买方可能就基础交易合同真实性提出抗辩，主张基础交易合同签章为假，请求司法鉴定。根据《合同法》的规定，债权转让的前提必须是债权确实存在。若基础交易合同系虚假、伪造的签章，应收账款转让的基础不存在，保理商无权向买方主张任何权利。

另外，卖方通过伪造买方签章、虚构基础交易合同的行为，可能构成贷款诈骗罪、合同诈骗罪等刑事犯罪，依法可以追究单位或主要负责人的刑事责任。

2. 基础交易合同的履行情况

基础交易合同真实的情况下，买方仍有可能提出合同履行的抗辩权。根据《合同法》第八十二条的规定，应收账款转让后，买方对卖方享有的抗辩的权利，可以向保理商主张。虽然实践中，有的保理合同及应收账款债权转让通知书明确约定基础交易合同项下的义务仍由卖方承担，但若买方抗辩称卖方存在违约，或者买方主张所转让的债权已经抵销，并且其抗辩得到法院支持，则保理商可能败诉。

另外，因保理商主张买方承担支付应收账款责任，对于基础交易合同的履行情况承担较为严苛的举证责任。实际上，查明拖欠应收账款金额、合同履行等情况，在买卖双方不配合协助的情形下保理商难以完成，从而可能导致法院驳回保理商要求买方付款的请求。

（三）应收账款转让通知与登记

1. 应收账款转让的通知

根据《合同法》第80条的规定，对于应收账款债权的转让应当通知买方，否则不产生对买方的效力。根据现有的判例和笔者承办案件的经验，在不少案件尤其是隐蔽型保理案件中，因债权转让未通知买方，导致买方在不知应收账款已经转让的情况下将款项支付予卖方。对于已经支付的应收账款，保理商无权要求买方重新支付。

2. 应收账款转让登记

在部分案件中，保理商与卖方虽然将应收账款转让事实通知买方，买方亦回函确认，但双方并未在中国人民银行征信中心办理应收账款转让登记。

从法律层面来看，并无应收账款转让必须登记的强制性规定，仅有《物权法》第226条关于应收账款质押登记的规定。即便是地方政府部门出台的文件中有关于应收账款转让必须登记的规定[1]，但是笔者认为，应收账款转让的效力应依据《合同法》进行判断，地方政府部门所规定的内容仅是对行政区域内保理业务的规范，其法律效力上并不能对抗《合同法》关于债权转让的规定。因此，应收账款转让的有效要件并不包括转让登记。

值得注意的是，应收账款转登记亦不是没有任何价值，特别是通过对应收账款转让办理登记，可能有效解决其与应收账款质押之间的冲突问题。在保理业务中，若卖方已将该应收账款转让予其他债权人或质押予其他债权人，那么可能会出现“一女二嫁”情况，保理商作为债权的受让人对所受让债权的权利有可能与其他权利人产生冲突。加强应收账款债权转让和质押的登记，也有利于维护权利人的合法权利，是立法和司法的必然趋势和导向。

因此，应收账款是否转让、是否登记，可能直接影响保理商对买方主张权利能否得到法院支持，相应的，保理商在选择诉讼方案时也应予以考虑。

（四）司法管辖权

1. 关于保理案件管辖的规定

关于司法管辖权问题，现仅有的成文规定是《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要（一）》（简称《会议纪要》），其中明确：“保理商向债权人和债务人或者仅向债务人主张权利时，应当依据民事诉讼法的有关规定，结合基础交易合同中有关管辖的约定确定管辖”、“保理商向债权人、债务人及担保人一并主张权利的，应当根据债权人与债务人之间的基础交易合同确定管辖”。全国范围内，除了前述《会议纪要》，对于保理合同纠纷案件仍未出台单独、详尽的立法解释、司法解释的规定，应当适用《民事诉讼法》等关于合同争议管辖的一般规定。

自2006年9月8日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（简称“《仲裁法解释》”）第9条规定：“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。”自2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（简称“《民诉法解释》”）第33条规定：“合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。”该规定与《仲裁法解释》第9条的规定相似。

根据上述规定，保理业务中应收账款转让时，如果基础交易合同中有管辖或协议约定的，应当按以下三种方式处理：

第一，应收账款转让时保理商知晓基础交易合同的管辖或仲裁协议，则对保理商具有约束力；

第二，应收账款转让时保理商不知晓基础交易合同的管辖或仲裁协议，则对保理商人不具有约束力；

第三，应收账款转让协议另有约定且买方同意，即保理商、买卖双方三方重新就管辖或仲裁达成协议的，按新的约定处理。

在《民诉法解释》施行之前，虽然司法解释未明确在应收账款转让的情况下基础交易合同的管辖协议是否对保理商继续有效，但实践中已经基本达成一致意见，并且与《民诉法解释》第三十三条规定、前述《会议纪要》相符。

2. 保理案件管辖可能出现的问题

如果保理商仅追究卖方责任，那么可依据保理合同中相关争议解决办法的约定选择诉讼或仲裁，如果是仅追究买方责任，则保理商应依据基础交易合同争议解决办法的约定进行诉讼或仲裁，但双方另有约定除外。然而，对于有追索权保理业务，保理商为了最大化维护自身权利，往往依据保理合同及应收账款转让通知等，将买方及卖方一并诉至法院。但是，当保理合同与应收账款的基础交易合同约定了不同法院管辖，甚至两者约定的争议解决方式分别为诉讼与仲裁，则此时保理商同时将买方、卖方列为诉讼的被告或仲裁的被申请人便有可能存在程序上的问题。尽管在实体法律关系上保理商在买方拒绝付款或付款不足的情况有权向卖方追索，但能否跳过保理合同与基础交易合同约定的管辖冲突问题，法律与司法解释均未明确，保理商有可能无法同时在一个案件中既起诉买方又起诉卖方。因此，保理合同与基础交易合同对管辖的约定，也是保理商在选择诉讼方案时应考量的重要因素。

三、保理商可选诉讼方案与比较

根据现有判例及实务经验，笔者认为在有追索权的国内保理业务催收时，保理商至少有三种诉讼方案可供选择。

（一）方案一：基于基础交易合同与保理合同，同时起诉买卖双方

保理合同中，既有融资借款的约定，也有债权转让的约定。保理商可在诉讼中主张买方支付应收账款；若买方不能支付应收账款，则保理商要求卖方回购应收账款，请求卖方归还未清偿部分保理融资贷款、违约金等。

1. 保理商的债权理论上可以得到充分保障

采取此种方案的优势在于承担责任的主体较多，理论上还款来源比较充分，保理商的债权可以得到比较充分的保障。

2. 基础交易合同相关举证难以实现

因保理商主张买方承担付款责任的依据是基础交易合同，因此法院需要审查基础交易合同的真实性及履行情况，买方也可能就此提出履行抗辩权，保理商承担较重的举证责任。在卖方不协助、配合提供基础交易合同的信息的情况下，保理商基本不可能完成上述举证，基础交易合同难以审查，主张买方承担责任的诉讼请求面临被法院驳回的风险。

3. 司法管辖可能存在障碍

首先，根据前文分析，一般保理商在应收账款转让通知中未重新约定管辖，起诉基础交易合同买卖双方的诉讼存在管辖上的障碍。有的法院可能认定存在保理合同纠纷，应当适用保理合同管辖条款；有的法院可能认为存在基础交易合同纠纷，应当适用基础交易合同管辖条款。此时，案件存在管辖上的两难，甚至有可能出现保理合同和基础交易合同约定的管辖法院、仲裁机构均不受理的情形。

其次，如果存在多份基础交易合同约定不同法院管辖的情况，起诉时可能需分别依据不同基础交易合同在不同法院起诉买卖双方，给案件的诉讼带来额外的诉讼成本，保理商维权存在诸多不便。

（二）方案二：基于保理合同，仅起诉卖方，必要时采取补救措施

一般有追索权的保理业务中，在买方未支付款的情况下，保理商有权要求卖方回购应收账款。因此，保理商可直接依据保理融资事实，要求卖方回购应收账款、归还保理融资款项、承担违约责任等，而不以债权受让人的身份要求买方履行付款义务。

1. 管辖不存在障碍

若保理商仅起诉卖方，主要依据的是保理合同的约定，管辖上亦不在冲突，保理商可以依据保理合同的约定向有管辖权的法院起诉或向约定的仲裁机构提出仲裁申请。

2.保理商无需举证基础交易合同的履行情况

基础交易合同履行情况的审查直接关系着保理商承担的举证责任问题。仅起诉卖方的话，保理商可以主张全额保理融资本金，若卖方提出“买方已经支付部分款项”的抗辩，则需由卖方承担相应付款的举证责任。对于保理商来说，可以减轻相应的举证责任，诉讼流程亦可以较快推进。

3.债权可能得不到充分保障

司法实践中，该方案缺点亦很明显，因卖方已经向保理商回购了应收账款，保理商无权再以债权受让人的身份要求买方付款。若卖方若无充足财产清偿保理融资，则保理商融资债权可能将无法得到有力保障。

4.必要时可采取的保障措施

对此方案，保理商在必要时可选择两项补救措施：

（1）起诉卖方的同时冻结卖方对买方所享有的应收账款

根据之前买卖双方提供予保理商的资料，可以初步判断卖方对买方享有应收账款。因此，根据《民诉法解释》第一百五十八条[2]和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条[3]的规定，如果保理商单独起诉卖方而不起诉买方的，保理商可以向法院申请冻结卖方对买方所享有的应收账款，待保理商对卖方的债权获得法院生效法律文书确认后直接执行应收账款。

但该补救措施存在以下几个问题：

第一，即使冻结了应收账款，如果买方恶意转移财产，则有可能使保理商将来无法执行到卖方对买方享有的应收账款；

第二，若在执行过程中，如果买方对应收账款提出各项抗辩（比如冻结之前已经付清应收账款、卖方未履行交货义务等），法院将无法对应收账款进行实质审查，亦有可能使保理商无法执行到应收账款；

第三，买方可能在异地，即使保理商与卖方诉讼保全和执行可能需要异地操作，诉讼成本相应增加，也使程序更加复杂。

（2）必要时保理商可行使代位求偿权

笔者认为，必要时保理商有权依据《合同法》第73条[4]之规定，以保理商的名义代位行使卖方对买方的债权。但是，此补救措施的实施同样存在几个问题：

第一，必须是保理合同纠纷已审结并且保理商的债权获得了判决确认；

第二，法院仍然会审查应收账款的真实性（应收账款是否已清偿、卖方是否有违约，以及买方还可能享有其他履行抗辩权利）；

第三，提起代位权诉讼将是新的诉讼，可能使保理商长时间处于诉讼状态，增加维权成本；

第四，在程序上代位求偿权诉讼必须由次债务人（即买方）所在地人民法院管辖，可能将诉讼扩大到异地法院。

（三）方案三：以债权转让合同纠纷为由，仅起诉买家，或列卖方为第三人

此种方案在实践中也有使用，保理商仅依据基础交易合同要求买方支付商务合同项下的款项，对此法院主要认定基础交易合同真实性、履行情况等，或追加卖方为第三人，协助审理债权转让部分事实以及基础交易合同履行情况。该方案的优势在于诉请主张的法律关系简单化。

必须提出的是，该方案项下保理商债权不一定能够得到可充分保障，诉后仍需要提出保理合同纠纷诉讼要求卖方回购应收账款；买方可主张合同不真实性、卖方存在违约（比如未履行交货义务）等诸多抗辩权利，加重保理商举证责任；若保理业务中，同时存在若干基础交易合同，诉讼势必依据每份基础交易合同提起若干民事诉讼，程序将极为繁琐，不利于保理商维权。

四、建议优先采取的诉讼方案

实务中，笔者认为保理商所希望采纳的诉讼方案是既要程序便利，又要在实体上使保理商的权利能够得到最大化的保障。根据保理商掌握的信息不同，可优先选择相应诉讼方案。

1.优先采用方案一的情形

当保理商较为全面的掌握基础交易合同信息（包括基础交易合同、履行情况等）、确保买方名下享有充分财产作为保障的情况下，笔者建议采用方案一，起诉买卖合同双方。另外，笔者建议在保理业务中应收账款转让时保理商与买方重新约定管辖或仲裁的，使得应收账款对应的基础交易合同中相应管辖或仲裁约定对保理商失去约束力，克服管辖问题上存在的障碍，为可能面临的诉讼提供便利。

值得注意的是，实践中已经在不少案例中保理商同时起诉买卖双方，一方面要求买方支付应收账款，另一方面又要求卖方承担回购义务，并且法院也支持了保理商的诉讼请求。但是，由于保理合同纠纷毕竟是近几年出现的新类型案件，不少法院或法官认为该方案无法接受。他们认为，保理合同关系与基础商务合同关系属于两个法律关系，放在一个案件中不妥，并且保理商在诉讼中既要求买方付款，又要求卖方承担回购义务，属于重复行使权利。因此，实践中如果要采用该方案，保理商或保理商的代理人需要与法院进行深入沟通，争取获得受理并支持。

2.优先采用方案二的情形

若保理商对买方名下有无财产尚不明确，且未掌握基础交易合同的履行情况下，笔者建议优先考虑采用方案二更为稳妥。在必要的情况下，亦可有选择性的启动诉讼保全应收账款、提起代位权诉讼的补救措施。

3. 优先采用方案三的情形

在买卖双方签署的基础交易合同是真实的并且基础交易合同已经实际履行的情况下，应收账款存在的可能性较高。如果买方名下资产较为充足并且未抵押予其他债权人的，保理商可考虑选择方案三。与此同时，可申请对买方采取财产保全措施，以避免买方转移财产。

五、小结

由于有追索权保理业务中存在多个法律关系，因此与一般的不良资产催收相比，在诉讼方案方面会有更多选择。保理商可根据保理合同、基础交易合同约定内容以及买卖双方的实际情况，选择相应的诉讼方案。

虽然保理业务在国内发展较快，但与保理相关的立法及司法实践仍然存在一定滞后，笔者今后所代理的保理案件亦可能会不断碰到新的问题。笔者呼吁，一方面从立法、司法等公权力机关应关注保理实务中所碰到的问题，不断完善立法，以解决司法实践中所碰到的诸多问题；另一方面，保理商在催收坏账的过程中碰到相关法律问题的，亦可通过行业协会等向立法、司法部门反映相关情况。

[1]《中国（上海）自由贸易试验区商业保理业务管理暂行办法》第11条规定：从事商业保理业务的企业须在中国人民银行征信中心应收账款质押登记公示系统进行网上注册，在经营过程中须将每笔受让的应收账款在该系统中登记，并取得初始登记凭证。如发生应收账款登记变更、注销情况后，商业保理企业应及时在该系统中登记，并取得变更、注销登记凭证。

[2]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百五十八条规定：人民法院对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行。

[3]《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条规定：被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。

[4]《合同法》第73条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。