作者丨朱文磊、陶彩云
单位 | 申骏律师事务所(上海/北京/深圳)
近日,多家媒体发布消息称,滴滴CEO程维宣布滴滴2019年将聚焦其最重要的出行业务,而对非主要业务进行“关停并转”,对业务重组带来的岗位重叠和绩效不达标的员工进行减员,整体裁员比例占到全员的15%,涉及2000人左右。 更有消息称,这轮裁员基本采用末位淘汰制度,考核为C或D的员工,会面临被HR谈话和淘汰的危险。 目前,滴滴并未公布具体的裁员计划和方案。 1、经济性裁员 2、客观情况发生重大变化 3、不能胜任工作和末位淘汰 随着产业变革的加快,企业面对的竞争日益激烈,企业组织机构与员工调整必将成为常态。但是,用人单位在进行组织机构与员工调整时,因会涉及大量的劳资问题,必须要审慎处理,严格遵守劳动法的相关规定。 就此次滴滴拟进行裁员和业务重组的消息而言,若滴滴后期确因业务重组导致岗位重叠出现冗员而拟进行裁员,或者拟解除绩效不达标员工的劳动合同的,须严格按照劳动法律、法规的规定谨慎操作,否则可能会面临按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金,或者被劳动仲裁机构、司法机关认定恢复劳动关系的风险。 一、经济性裁员 (一)法条依据 《中华人民共和国劳动合同法》第41条: “有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员: 1、依照企业破产法规定进行重整的; 2、生产经营发生严重困难的; 3、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的; 4、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。” 同时,《劳动合同法》第四十二条规定了一些具备特殊情形的劳动者(譬如“三期”内的女职工、医疗期内的员工、停工留薪期内的员工等)不能适用经济性裁员的规定解除其劳动合同。 (二)简要分析 经济性裁员相对而言程序复杂,且必须具备法定条件: 1、裁减人数:二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上; 2、说明情况:用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况; 3、听取意见:听取工会或者职工的意见; 4、劳动行政部门报告:裁减人员方案向劳动行政部门报告。 (注:对上海地区的用人单位而言,《上海市人力资源和社会保障局关于用人单位依法实施裁减人员报告的通知》(沪人社关发(2009)3号)对于裁减人员报告的具体内容和要求做了明确细致的规定,用人单位的HR或法务可将该规定用作裁员报告的业务指引)。 从仲裁和诉讼的风险控制角度而言,经济性裁员具备最为明显的优势:只要用人单位符合裁减人员法定条件,并严格依照法定程序进行裁员,仲裁机构和司法机关一般都会倾向于认定用人单位裁员行为合法。 二、客观情况发生重大变化 (一)法条依据 《劳动合同法》第40条: “有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同: ……(三) 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。” 滴滴所谓因“业务重组带来的岗位重叠”作为解除劳动合同的事由,从法律角度可解读为“因其业务重组造成部分岗位的工作职责、内容出现重复,需撤销部分岗位。” 在此情形下,用人单位若依据《劳动合同法》第40条第(三)项的规定与劳动者解除劳动合同的,则需承担以下举证责任: (1)客观情况确实发生重大变化,如业务重组、部门裁撤、企业搬迁等; (2)劳动合同已无履行的可能性; (3)用人单位已先行与劳动者协商,就变更劳动合同未达成协议的。一般来说,如用人单位存在同岗位或者类似岗位,应当向劳动者提供和变更,且用人单位应注意拟提供和变更岗位的合理性。 (二)简要分析 适用该条解除劳动合同的风险和难点主要在于用人单位如何举证证明: 1、劳动合同无法继续履行系“客观原因造成”; 2、用人单位提供的新岗位具备“合理性”。 一般情况下,企业搬迁、业务外包造成部门岗位裁撤等情况,举证相对简单(譬如:房屋租赁合同、工商登记变更、外包服务合同等证据),仲裁机构和司法机关采纳一般也不会存在争议。 风险和争议最大的,莫过于企业依据其生产经营的实际情况和对目前或将来市场的判断而对企业内部部门或岗位进行“关停并转”,该等情况下也确有法院以企业岗位“关停并转”虽系企业的主观行为,但系依据客观市场行为做出而支持企业;但亦有大量判例以企业经营过程中的主观行为不能构成“客观原因”为由而判决企业败诉。 至于用人单位提供的岗位的“合理性”标准,现行法律和司法解释条文中并无明文规定。不过,司法机关一般会对新旧岗位的工龄是否连续计算,新岗位的劳动合同期限、工作内容、地点、工资报酬等内容进行综合考量。 三、 不能胜任工作和末位淘汰 (一)法条依据 《劳动合同法》第40条: “有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:…… (二) 劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;” 滴滴所谓因“绩效不达标”作为解除劳动合同的事由,从法律角度可解读为“因员工经绩效考核被认定为不能胜任工作,经培训或换岗后,仍无法胜任工作,故解除劳动合同”。 (二)简要分析 用人单位如依据该条与劳动者解除劳动合同,则需承担以下事实的举证责任: 1、用人单位已通过民主程序制定了绩效考核制度,且具体内容、指标具备合理性; 2、绩效考核制度中明确了“不能胜任工作”的对应级别、等级或结论; 3、绩效考核制度在考核期开始前已经告知员工; 4、用人单位在考核期届满后,严格按照绩效考核制度对员工进行考核,得出“不胜任工作”的结论后,将该结论告知员工; 5、用人单位对无法胜任的员工进行培训、或者换岗后,员工在新的绩效考核中仍被认定为“不能胜任工作”的。 从上述分析可知,该类案件中,用人单位的举证责任极重。同样,依据我们办理同类案件的经验,以及我们近期对于该类判例的大数据检索的初步结论,用人单位适用该条规定解除劳动合同的败诉率也极高。 因此,我们建议用人单位对于该条法定解除的理由,应当谨慎适用。 值得注意的是,目前发布的消息中还涉及到一个曾经非常敏感的词汇:“末位淘汰”。对于这种曾被不少企业推崇的考核方式,在司法实践中,却存在极大的法律风险: 1、除非用人单位的考核制度可以正确界定“末位”的概念,将“不能胜任工作而处于末位”和“胜任工作却处于末位”进行区分,否则,若用人单位仅以“末位”作为认定劳动者“绩效不达标”或“不能胜任工作”的依据,司法机关几乎不会采纳。 2、若考核居于末位的劳动者确实不能胜任工作,用人单位也不能直接解除劳动合同,而应当对劳动者进行培训或调整工作岗位。 对于“末位淘汰”的考核制度,并非必然违法,但作为用人单位,若拟采用该种考核制度的,需在具体制度中解决上述两个问题,以免在未来的劳动争议案件中陷入被动局面。