公司法人人格独立和股东有限责任是现代公司法制度的两大基石，其有效降低了股东的投资风险从而起到了鼓励投资、刺激经济发展的作用。原则上，股东、公司、债权人人格相互独立。但是，实践中存在公司人格制度发生异化、股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务的情形，致使外部债权人权益受损，产生股东利益和外部债权人利益失衡的现象。公司法人人格否认制度弥补了这一缺陷，是股东有限责任的例外情形，即当股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务时，可以揭开公司面纱，让股东直接对外部债权人承担责任。 本文拟以人格否认制度适用情形中的行为要件为研究落脚点，分析公司股东需对公司债务承担连带责任的具体情形和适用标准，为债权人主张权利提供参考和借鉴。 《九民纪要》将司法实践中常见的“滥用行为”归为“人格混同”“过度支配与控制”“资本显著不足”三种情形。 一、人格混同 二、过度支配与控制 三、资本显著不足 结语
本文作者为申骏律师事务所综合诉讼团队陈天纯、沈智雯。
股东未尽出资义务，是有限责任公司股东未按公司章程的规定履行出资义务或未完全履行出资义务的行为。在实行公司注册资本认缴制后，司法实践中也存在很多公司债权人突破公司独立人格起诉未尽出资义务股东承担补充赔偿责任的案件。本文主要总结了股东未尽出资义务的情形以及可能承担的相关法律责任。 一、股东未尽出资义务的主要情形 出资义务是股东的法定义务，也是股东之间以及股东和公司之间的一种约定义务，各股东应当按照公司章程的约定按时足额缴纳其所认缴的出资额。股东未履行出资义务的情形主要包括以下几种： （一）以其不享有处分权的财产出资 根据《公司法解释三》第七条第一款规定“出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定予以认定”。 《民法典》第三百一十一条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。” 如果公司构成善意取得的，则公司取得出资财产的所有权，原所有权人的损失由该无权处分股东承担赔偿责任。 如果公司不构成善意取得，则股东的出资行为无效，公司应当向原所有权人返还出资财产，不能返还或者没有必要返还的，应由公司折价补偿，同时视为该股东未履行出资义务。公司有权要求该股东继续履行出资义务，其他已按期足额缴纳出资的股东有权要求该未出资股东承担违约责任。若因此给公司造成了其他损失，则应根据公司和出资股东的过错分担损失，股东赔偿公司损失的，不免除其出资义务。 （二）出资财产未办理权属变更 该项主要针对非货币财产出资，包括：土地使用权、房屋（使用权或所有权）、知识产权、股权等非货币财产类型。出资财产相关权利的转移如需要办理过户的登记，股东需配合及时办理过户登记，不需要登记的则应向公司完成交付。 （三）非货币财产出资其财产价值低于公司章程所定价额 根据《公司法》第二十七条第二款规定：“股东以非货币财产出资的，应该进行评估作价、核实财产，不得高估或者低估作价”。 同时《公司法解释三》第九条规定：“出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务”。第十五条规定：“出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的，人民法院不予支持。但是，当事人另有约定的除外”。 另据最高院在《公司法解释三》理解与适用中指出，“出资人用于出资的非货币财产应当评估作价，这是法律对出资人设定的义务，主要是为了保证公司设立时资本的真实和确定”。但实践中股东以非货币出资的，股东也可以在合理范围内协商一致确定该财产的价值，评估作价并非强制性前置条件。 （四）抽逃出资 《公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。” 同时，《公司法解释三》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”。 在实践中，抽逃出资的情形更为复杂多样，故法律在此做了兜底性规定。 二、股东未尽出资义务的法律责任 （一）向公司补足出资并赔偿利息损失 1.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”。据此，股东未尽出资义务的，公司或其他股东可以要求该股东补足出资并承担未履行出资义务期间的利息。 2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十九条第一款规定：“公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”另据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条规定：“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：（三）基于投资关系产生的缴付出资请求权。”由此可见，行使股东缴付出资请求权并不受诉讼时效的限制。 （二）向其他股东承担违约责任 1.根据《公司法》第二十八条第二款规定：“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。” 未尽出资义务股东的行为属于违反公司章程规定的违约行为，已按期足额缴纳出资的股东有权依法要求未尽出资义务的股东承担违约责任。 2.根据《民法典》第一百八十八条规定，诉讼时效三年，最长权利保护期间二十年。足额缴纳出资的股东应在法定诉讼时效内向未尽出资义务股东主张违约责任，否则可能需承担因超过诉讼时效而导致主张无法获得支持的消极后果。 （三）对公司不能清偿债务承担补充赔偿责任 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”。这里规定的“补充赔偿责任”意味着该责任同时具有“补充责任”“有限责任”和“一次性责任”的性质： 1.“补充责任”是指债权人只能就不能清偿的债权范围内向未尽出资义务的股东主张补充赔偿责任； 2.“有限责任”是指未尽出资义务的股东以其未履行出资义务的本金及利息范围为限向全体债权人承担赔偿责任； 3.“一次性责任”，是指其他债权人不得重复向该已承担补充赔偿责任的股东提出赔偿请求。 （四）对未尽出资义务股东的权利进行合理限制 1.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条第一款规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。” 公司有权以股东会决议解除该针对未出资、抽逃全部出资股东的股东资格。但在除名前，公司需向未出资、抽逃全部出资的股东进行催告并给予缴纳或返还出资的合理期限，且公司对此需按照法律和章程的规定召开股东会并形成股东会决议。 2.根据《公司法》第四条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”。以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十六条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”据此，公司可以对未尽出资义务股东的利润分配权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等权利进行合理限制。 三、结语 实践中，因股东未履行或未全面履行出资义务引起的各类纠纷在司法实践中更加复杂多变。一方面，作为公司股东务必对出资加以重视，注重合规经营；另一方面，作为公司债权人在公司无法清偿债务的情况下可以从股东出资入手，若确实存在股东未尽出资义务的情形可要求未履行出资义务的股东对公司债务承担责任。 本文作者为申骏律师事务所崔静、沈智雯。
若债务人已经资不抵债破产清算，其资产状况已经非常恶劣，根据《企业破产法》第113条的相关规定，破产财产需要先清偿破产费用、共益债务、职工工资社保、欠缴税款后，才能清偿普通破产债权；同时，根据该法第109、110条的相关规定，担保权权利人对担保财产的优先权还要优先于破产费用、共益债务。因此，在破产财产清偿完毕各类优先债权后，普通债权人能获得的清偿通常十分有限。显然，若电梯工程款能被认定为具有优先权，那么对破产债权清偿结果将产生重大影响。 一、建设工程款优先权的法律基础 《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第（四）项：“下列财产不属于破产财产：（四）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外”。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第36条：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。” 《人民法院办理执行案件规范》第945条：“【建设工程价款优先受偿权与消费者保护】人民法院在办理执行案件中，应当依照合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。” 《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》（【2014】执他字第23、24号）指出：“……与执行程序相比，破产程序能更好地清理债权债务。在破产程序中，《批复》关于优先保护商品房买受人权利的规定也应予以适用，请你院考虑可否引导相关案件通过破产程序处理。 二、主张优先权的第一困境——安装款债权是否属于建设工程施工价款债权享有优先权存在争议 福建省高级人民法院【（2020）闽民申1931号】再审裁定书中，法院认为：“根据日立电梯公司起诉的事实，该公司与夏商食品公司仅仅就电梯的安装达成协议，日立电梯公司不参与房屋等不动产的建造、装修的其他事项，故双方应为承揽合同关系，不属于建设工程施工合同，不适用不动产专属管辖的规定。” 而安徽省阜阳市中级人民法院【（2021）皖12民辖终64号】二审裁定书中，法院则认为：“本院经审查认为，《中华人民共和国建筑法》第二条规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”本案双方当事人之间签订的《电梯安装合同》未涉及电梯作为产品本身的制作及买卖，而是就金悦幸福华庭电梯安装工程的工程内容、工期、工程质量与验收、项目技术安全要求等进行的约定，其中“委托工程项目”部分载明为：“1、到货前的现场跟踪和土建指导；2、电梯货物的吊装、卸货就位；3、电梯安装施工电梯井道防护；4、安装工程项目过程监控和现场管理……”一审法院根据合同具体内容，结合陈学松的诉讼请求，认为合同成果与不动产构成附和，因此将本案案由定为建设工程施工合同纠纷，并无不当 三、主张优先权的第二困境——建设工程价款的优先权需要主动行使，且有行使期限要求 四、主张优先权的第三困境——权利行使方式必须符合要求
开篇
“旷工”，现行法律法规并无明确界定，通常理解为劳动者在正常工作日不请假或请假未批准的缺勤行为。劳动者旷工达到一定时日后，用人单位有权解除劳动合同。有些实务场景中，劳动者缺勤，用人单位以旷工为由解除劳动合同，却被裁审机构认定违法解除，究其原因，裁审机构认为劳动者缺勤有“正当理由”。那什么样的理由可以构成旷工的“正当理由”以至于能够阻却用人单位的解雇权呢？ 场景一：公司异地搬迁，员工不同意随迁也不去新地点报到，未必构成旷工 参考案例：（2022）沪01民终6290号 基本案情：M（上海）公司与杨某的劳动合同约定：如遇公司搬迁，杨某同意公司安排并随迁至嘉兴。M（上海）公司在嘉兴注册了M（嘉兴）公司，并将某在上海的生产设备及人员都搬迁至M（嘉兴）公司，M（上海）公司仅存销售办公室。M（上海）公司于2021年1月11日通知杨某1月14日之前到M（嘉兴）公司报到。杨某认为其劳动关系变更到M（嘉兴）公司，故不同意去嘉兴上班。杨某主管当时告知杨某如果不去M（嘉兴）公司报到，也不要到M（上海）公司上班，要求杨某回家等待通知。其后，杨某未再到M（上海）公司上班。M（上海）公司以杨某连续旷工超过5天为由解除劳动合同。 法院判决：双方虽曾在劳动合同约定员工在公司搬迁的情况下同意安排并随迁，但此种约定仍需结合具体实际调整情况进行审查。M（上海）公司数次要求杨某至M（嘉兴）公司报到上班，杨某就此认为其用人单位被变更至其他公司而不愿前往存在一定的合理性。在此情况下，M公司理应向杨某进一步充分说明，合理协商。M公司在双方未达成一致的情况下，坚持要求杨某前往M（嘉兴）公司，遭拒后径行认定杨某构成旷工，继而解除劳动合同无疑过苛。 律师点评：公司有权自主决定搬迁，但随着搬迁带来的工作地点变更，会对劳动合同履行产生影响。公司搬迁分为本市范围内的搬迁（又可以进一步分为市区到市区的搬迁、市区到郊区的搬迁、郊区到郊区的搬迁）与跨市行政区域的搬迁。 一般来说，公司在本市范围内的搬迁，给原劳动合同的履行带来的变化不大，对员工的影响也有限，原劳动合同应继续履行，员工应当随迁。从市区到郊区或从郊区到郊区的搬迁，给员工个人生活带来的影响较大，但如果公司在搬迁时采取给员工提供班车、交通补贴、宿舍或调整上下班时间以适当减少工作时间等措施，甚至增加薪水、增加福利、减轻工作强度等，这种搬迁基本上仍然属于劳动合同的履行范畴，员工无法定理由，也应该随迁。公司发生跨市行政区域的搬迁，如本案中的M（上海）公司从上海搬迁到了浙江省嘉兴市。这种搬迁，不但员工通勤距离改变，还带来了劳动基准的改变，比如最低工资标准、社会保险、住房公积金等，这属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，是劳动合同的重大变更，公司应当与员工协商一致，如员工不同意随迁，公司在依法支付经济补偿金等费用后可以解除劳动合同。 本案M（上海）公司将生产线搬到嘉兴，作为生产线上的员工杨某的工作地点也变更到嘉兴，这就构成了劳动合同的重大变更，在杨某不同意随迁时，M（上海）公司本可按照《劳动合同法》第40条第（三）项的规定向员工支付经济补偿金后解除劳动合同，但M（上海）公司却将杨某待岗，更进一步以旷工为由解除劳动合同，结果是搬起石头砸了自己的脚，赔了双倍的经济补偿金。 场景二：员工不接受不胜任调岗，不去新岗位报到工作，未必构成旷工 参考案例：（2021）沪02民终2210号 基本案情：高某在H公司担任销售经理一职。2020年上半年因新冠疫情H公司未复工。2020年5月7日，H公司人事微信通知高某因其工作能力不胜任而将其调任为销售专员，调岗从2020年5月1日开始执行，并要求其自收到通知后3日内前往新岗位报到，超期未报到视为旷工。高某不接受调岗。5月23日与6月3日，H公司两次微信告知未在规定时间至新岗位报到属于旷工并要求高某至新岗位报到。高某仍不接受转岗。6月12日，H公司通知高某，因高某未到新的岗位报到且未参与公司任何工作也未请假，“公司视为旷工处理”，并单方解除了高某的劳动合同。 法院判决：首先，H公司以高某不能胜任工作为由进行转岗，但未提供有效证据证明高某存在不胜任工作的情形。其次，H公司于2020年5月7日、5月23日向高某发出转岗通知要求的到岗时间均早于H公司的复工日期2020年6月2日，而对于H公司在工作群发出的复工通知，未显示有高某回复，高某辩称当时已被移除工作群未收到该通知，H公司对此亦未能提供证据加以反驳，故无法认定高某未到岗的行为系旷工。再次，H公司解除理由为高某的旷工行为达到严重违纪的程度，但未能提供相应的规章制度依据。此外，H公司称高某在大众点评网发布不实评论，损害H公司声誉，有违诚信，但H公司在向高某发出律师函之后，也并未以此作为解除劳动合同的理由。综上，本院认为，H公司解除双方劳动合同的行为，依据不足，系违法解除。 律师点评：劳动者不胜任工作时，用人单位可以对其进行培训或调岗，劳动者经培训或调岗后仍然不胜任的，用人单位有权在支付经济补偿金后单方解除劳动合同。不胜任工作时的调岗，属于用人单位的用工管理权，不需要劳动者的同意。但像本案这样的用人单位败诉案件时常可见，究其原因，就是用人单位常常在无法充分证明劳动者不胜任工作或者无法充分证明调岗合理性的前提下单方调岗，强行要求劳动者到新岗位报到，这容易引发劳动者与用人单位的消极对抗，为避免这种对抗在组织内部会产生不良的示范效果，用人单位在这种情况下很可能对劳动者做出“旷工解雇”的违纪处罚，于是，错误如同倾倒的多米诺骨牌，用人单位最终不得不承担了额外的成本。 （待续）
场景三：员工因违法行为被行政拘留期间缺勤的，未必构成旷工
参考案例：（2020）沪01民终7037号 基本案情：2019年6月2日晚上19时30分左右，由于盛某殴打他人的违法行为，上海市公安局奉贤分局作出行政处罚决定书，给予盛某行政拘留6日并处罚款200元的行政处罚，执行期限为2019年7月10日至2019年7月16日。同年7月10日，盛某联系其同事方某让其帮忙顶班，但公司不予同意。同年7月16日，公司送达日常考核管理表给盛某，该表上载明由于盛某符合《日常考核奖惩管理规定》（系员工手册内容）第7.4条第11点规定“累计旷工5天（含）以上或连续旷工3天（含）者”及第7.4条第20点规定“在公司服务期间，受到刑事处分者”给予辞退处罚。 法院判决：首先，旷工是指劳动者在既没有向用人单位说明事由请假，也没有任何正当理由或其他不可抗因素的情况下，出于主观动机不到岗。本案中，盛某因殴打他人的违法行为被公安机关予以行政拘留处罚，期限为2019年7月10日至2019年7月16日，故在公司所称的旷工期间盛某并非由于个人原因无故缺勤，且盛某拘留的当日，即2019年7月10日，盛某即联系其同事帮其上班，但公司不予同意，故盛某在此期间未能为公司提供劳动无法认定为无故旷工，公司以盛某旷工辞退盛某的理由难以成立。其次，盛某受到行政拘留处罚，并不符合《员工手册》第7.4.20条规定的在公司服务期间，受刑事处分者得以解除双方劳动合同的情形，亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（六）项规定的解除劳动合同的法定情形，故此辞退理由亦不成立。因此，公司辞退盛某的行为缺乏依据，应当支付盛某违法解除劳动合同赔偿金。 律师点评：劳动者被采取行政拘留的强制措施而缺勤时，用人单位可否以旷工为由解除劳动合同呢？对这一类案件，北京等省市的主流观点认为：劳动者本就应该认识到自己的违法行为会因触犯法律而受到公安机关的追究，劳动者受到行政处罚被限制人身自由而无法履行提供劳动的义务，这是劳动者自身原因造成的结果，用人单位可以将其缺勤认定为旷工。但与前述观点不同，上海大部分类似案件都采纳了本案相同的审判思路，认为：劳动者受到行政拘留而缺勤，属于客观原因导致其无法履行提供劳动的义务，这种情况下，用人单位以旷工为由解除劳动合同构成违法解除。这种观点要求用人单位承担比较高的容忍义务，在实际操作中容易产生法律风险。上海本地用人单位不妨换个思路，在内部规章制度上明确用人单位有权在劳动者因违法行为被采取行政拘留等强制措施时解除劳动合同或其他类似表述，如此就可以援用“严重违反规章制度”的依据来解除劳动合同。另外，如果用人单位在知悉劳动者受到行政处罚后愿意接纳劳动者返岗工作或已经批准其请假申请的，就不宜事后翻旧账，以其旷工或曾被行政拘留为由解除劳动合同。 场景四：未按公司规定申请病假，未必构成旷工 参考案例：（2021）沪01民终14249号 基本案情：许某系P公司员工。许某自2020年10月起多次至A医院就诊，经诊断为L4-5椎间盘突出，腰椎轻度退行性变，该医院分别于2020年10月7日、10月12日、10月19日、11月2日、11月16日开具疾病诊断证明建议休息。2020年10月8日起许某请病假，并已将上述疾病诊断证明及病史资料邮寄送达P公司。其间，P公司多次要求许某提供区级以上医院的病假单。许某曾于2020年11月10日至B医院（区级以上医院）放射科检查，诊断为：腰椎间盘轻度膨出、变性、腰椎轻度骨质增生改变，该院未出具病假单。11月23日，P公司发出解除劳动合同通知书，认为许某至B医院就医但该医院没有出具病假单，说明许某不需要休病假，但A医院在相同情况下开具了病假单，A医院出具的病假单不妥当，因此P公司认为许某于2020年11月11日至同月16日期间存在旷工，解除了劳动合同。 法院判决：劳动者去医院就诊并持有正规医院的病情证明单，在向用人单位履行相应的请假手续后，即可依法享受病假待遇。2020年10月8日起许某请病假，并已将上述疾病诊断证明及病史资料邮寄送达公司。虽然公司规定员工需提供区级以上医院出具的病假证明和病历卡等方可申请病假休息，但公司现并无证据推翻许某提交的一系列病假单、就诊记录的真实性。在公司发函告知许某要按照公司病假请假程序至公司指定医院就诊时，许某也多次回函解释了就近就诊的原因，并于2020年11月10日至B医院就诊，该医院诊断的结果与A医院诊断结果并无相悖。公司所称许某多次提供不符合公司要求的病假单，属于擅自缺勤之主张不能成立。关于公司主张许某在B医院就诊，该院未开具病假单，进而认为同期A医院开具病假单不当，许某对于B医院系因A医院已经为其开具了病假单故未重复开具进行了解释，该解释有一定合理性，同时，许某依据A医院开具的病假单申请病假，并已履行请假手续的情况下，公司仅因B医院未开具病假单，即认为许某2020年11月11日至16日期间构成旷工，显然于理不合。因此公司解除理由均不能成立，构成违法解除。 律师点评：实践中，因病假引发的用工纠纷频发。用人单位为避免劳动者“泡病假”可以采取必要的措施，但要注意合法合规。根据《劳动法》第三条，劳动者享有休息休假的权利，用人单位不能剥夺劳动者正常休病假的权利。如果员工确因患病需要休息但没有严格遵守公司的请假程序，由于员工对缺勤本身无主观过错，不宜认定为无故旷工，用人单位也不宜按严重违纪处理。实务中，不少用人单位与本案中的P公司一样，在员工手册等内部规章制度中规定，在对员工的病假存疑时公司有权要求员工到指定医院复查，但患病劳动者有权根据自己的便利情况、治疗需要以及专业信任度来选择合适的医院就诊，要求劳动者到指定医疗机构复查的规定侵犯了劳动者的就医选择自由，而不被法院支持。 实务中还有一种常见情况，即用人单位在员工未按照规章制度要求提交全套就诊资料时将其视为未履行病假手续而构成旷工。这种做法的法律风险随着《民法典》《个人信息保护法》等法律出台开始凸显。根据这些新的法律规定，“医疗信息”被定义为“敏感个人信息”，个人信息处理者需要劳动者明确单独同意后才可进行处理，而用人单位基于人力资源管理所必需是否能免于获取劳动者单独同意的法定义务，法律上没有明确，而司法审判口径在用人单位的用工管理权与劳动者的个人信息个人意识保护之间的倾向性也尚不明晰。北京等地已经有判决认为劳动者提交的正规医院出具的诊断证明书已经能证明劳动者的患病就诊事实，用人单位不应过分求全，强行要求员工提交完整病历资料。因此，当员工已经按照用人单位要求申请了病假手续且向用人单位提交了医院出具的病情证明单与相关就诊证明资料，用人单位应尽量避免以劳动者未遵守请假程序或未提交完整资料为由径行认定旷工并予以解雇处罚。 结语 人非圣贤孰能无过，劳动者在日常工作中出现缺勤的情况，无论是偶发性还是持续性，用人单位都应该及时了解缺勤背后的真正原因，对劳动者的疑虑也好错误也好，要做好解释说理工作，要以教育为主惩戒为辅，不要直接就予以解雇这样最严苛的处罚。以更加人性化的方式来实施用工管理，多一点同理心，多一点相互尊重，这才更有助于建立和谐的劳资关系。 （完结）
债权人代位析产诉讼作为破解共有财产执行僵局问题的手段之一，在很多情况下可以防止债务人通过离婚等方式转移财产。但是由于目前相关法律规定简单，且不同地区法院对债权人代位析产诉讼是否应作为执行共同共有房屋的前置程序的观点不一，因而导致司法实务中各地区法院对债权人代位析产诉讼的处理不同，诉讼风险相对较高。故本文旨在对在上海地区提起债权人代位析产诉讼的实务重点问题进行探讨。 一、债权人代位析产诉讼的法律依据 首先，债权人代位析产诉讼源于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（简称《查扣冻规定》）中的第十二条第三款规定“共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。” 从立法目的的角度来看，债权人代位析产诉讼制度是为了代替债务人将其与他人共同之财产从共同共有的状态转换为按份共有的状态，为债权人分割非债务人财产提供执行依据。因此，债权人代位析产应仅限于析出份额而非清偿债权，属于形成权之诉。 其次，根据《民法典》第303条规定，“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但是共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割”。房屋的共同共有人因未履行法院判决被列为被执行人，应属于《民法典》第303条规定的有重大理由需要分割的情形。 最后，债权人代位析产案件在2021年之前一直没有单独的案由，基于司法实务需求，最高人民法院于2020年12月修正《民事案件案由规定》时在第三级案由“54.共有纠纷”项下增加了“（4）债权人代位析产纠纷”。至此，债权人代位析产诉讼也有了独立的案由。 二、债权人提起代位析产诉讼的前置条件 （一）根据相关司法实践，债权人提起代位析产诉讼的前置条件包括： 1.债权人对作为财产共有人之一的债务人享有债权，且该债权已经得到了法律上的确认； 2.债权人就生效债权已向法院申请强制执行； 3.除共有财产外，被执行人名下无其他可供执行的财产； 4.财产共有人都未主张或怠于对共有财产进行析产分割。 相关案例：上海市第二中级人民法院（2022）沪02民终5186号 裁判观点：“债权人代位析产诉讼旨在明确被执行人的责任财产范围，推动执行案件进一步处置经明确后的财产以清偿申请执行人的债权。根据相关规定，此类诉讼的提起应当符合以下条件：第一，债权人对作为财产共有人之一的债务人享有债权，且该债权已经得到了法律上的确认；第二，债权人就生效债权已向法院申请强制执行；第三，除共有财产外，被执行人名下无其他可供执行的财产；第四，财产共有人都未主张或怠于对共有财产进行析产分割。” （二）房屋尚未被查封的，债权人不能提起代位析产诉讼 债权人提起代位析产诉讼，应针对已经被采取查封、扣押、冻结措施的财产，如果案涉房产尚未被查封，债权人提起代位析产诉讼的，人民法院不予受理。 相关案例：上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终9980号 裁判观点：“本案系上诉人作为郭某1的债权人提起的代位析产之诉。上诉人在上海市杨浦区法院依法作出（2014）杨民一（民）初字第7016号判决之后，向上海市杨浦区人民法院申请了强制执行。上海市杨浦区人民法院于2015年4月作出了终结执行民事裁定书。现执行法院未启动恢复执行程序，且系争房屋并未依法查封，故上诉人不具备提起代为析产之诉的条件。原审法院裁定不予受理，并无不当。” （三）轮候查封的房产，债权人不能提起代位析产诉讼 由于轮候查封的法律效力，需要在解除在先查封或在先查封失效后才能生效。所以，债权人轮候查封房产的，不符合提起债权人代位析产的条件。 相关案例：上海市第二中级人民法院（2020）沪02民终11425号 裁判观点：“由于对某一标的物的轮候查封的效力待定，只有在先查封解除或自动失效后，轮候查封才自动生效。而涉案房屋已由北戴河区法院以（2019）冀0304民初67号案正式查封，现该案已进入执行程序。在两案均为普通债权的情况下，涉案房屋应当由北戴河区法院变价处置，黄浦法院无权处置，因此，韩美玉作为轮候查封的债权人，也就不具有通过代位析产推进涉案房屋处分分配的资格，青浦法院驳回其起诉，并无不当。韩美玉应通过其他法律途径主张权利。” 三、债权人代位析产诉讼的管辖法院 上海地区法院通常认为，债权人代位析产诉讼不同于普通的析产诉讼，其发生在执行过程中，应当由执行法院专属管辖。并且，依照《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第11条第一款规定，“办理执行实施、执行异议、执行复议、执行监督、执行协调、执行请示等执行案件和案外人执行异议之诉、申请执行人执行异议之诉、执行分配方案异议之诉、代位析产之诉等涉执行的诉讼案件，由立案机构进行立案审查，并纳入审判和执行案件统一管理体系”。所以，该类案件应当由执行法院管辖。 但在司法实务中，也有不同观点，例如上海一中院在（2021）沪01民辖终516号民事裁定书中认为，债权人代位析产纠纷属于“专属专门管辖”的类型，应由不动产所在地法院管辖。 但笔者认为，从代位析产诉讼的目的角度考虑，是为了后续执行目的的实现。提起该诉讼的前提是执行法院已对财产实施了查扣冻等强制措施；故析产诉讼结束后，理应由执行法院进行处置，所以代位析产诉讼作为因执行僵局产生的附随诉讼，应由执行法院管辖更为适宜。 相关案例：上海市徐汇区人民法院（2021）沪0104民初15441号 裁判观点：“本院经审查认为，根据在案材料及原告陈述，本案系债权人代位析产诉讼。债权人代位析产诉讼系执行过程中的附随诉讼，债权人提起代位析产诉讼的前提条件及后续处置都与执行实施行为相关，依附于执行实施权上的裁判权应由执行实施法院管辖，更利于审执兼顾且符合执行权内部分权之法理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条之规定，裁定如下：本案移送上海市闵行区人民法院处理。” 四、债权人提起代位析产诉讼的其他注意事项 1.确认标的物在析产之后可以变价处置 在提起代位析产诉讼之前需与执行法院确认标的物在析产之后可作变价处置，否则债权人代位析产诉讼无实质意义。 2.确定原被告 债权人提起的代位析产诉讼中，债权人列为原告，其他共有人为被告，实务中，被执行人既可列为被告也可视情况列为无独立请求权的第三人。 3.查询析产标的物的权属及自然状况 开庭前需要向法院提交析产标的物的权属及自然状况，债权人可向执行法院申请查询并对分割财产进行产调。 4.确定债权人代位析产的诉讼请求 实践中，申请执行人行使代位权的诉讼请求较为一致，通常表述为：确认被执行人对案涉房屋享有X%的份额。同时，代位诉讼的诉讼请求应限于析出份额，而不包括清偿债权。同时，房屋产权登记通常仅显示房屋为被执行人与其他人共同共有，债权人无法得知共有人对案涉房屋的出资额等信息，且通常待分割财产为分割家庭共同财产，在诉讼请求中可以均等分割为基础，考虑共同共有人对共有财产的贡献（如出资额、还贷情况、装修维修情况等）大小及生产、生活的实际情况进行调整，其中贡献大小是确定分割的主要参考因素。 5. 案件受理费、保全费 另外需要指出的是，关于案件受理费、保全费（如有，下同）的负担，经检索上海地区判例，大部分法院判决案件受理费、保全费全部由被告承担；部分案件由原、被告各承担一半；而少数情况则由原告承担一定比例，其余部分由被告承担。 五、结语 本文作者为申骏律师事务所张长越、崔静。
前言
《公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”在公司与股东发生人格混同的情况下，股东需要对公司债务承担连带责任，反过来讲，股东与公司人格混同情形下，公司是否也要为股东债务承担责任？ 法理上这种情况称为“反向刺破公司面纱”，而从反向刺破的类型来看，又可以分为“一人有限责任公司”和“多人有限公司”的反向刺破。本文中，笔者拟以“一人有限责任公司反向刺破公司面纱”为研究对象，从理论和司法实践入手，重点对于相关判例的裁判思路进行梳理，总结归纳法院此类案件裁判规则，作为借鉴。 一、何为“反向刺破公司面纱”？ 公司人格否认制度，又称“刺破公司的面纱”，指为阻止公司独立法人人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，在某些特定的情形下，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东应付的有限责任，责令公司的股东对公司的债权或公共利益直接负责而设置的一种法律措施。 “刺破公司的面纱”的法律依据是《公司法》第二十条第三款的规定，通常的“刺破公司面纱理论”是针对公司股东对公司债务承担连带责任，刺破的是公司骸化的人格，当公司已经成为股东的另一个自我，或成为其代理机构和工具的情况。但是，随着社会经济的发展，“刺破公司面纱”又发展出了“横向刺破”和“反向刺破”理论。“横向刺破”是针对关联公司人格混同，当同一实控人控制多家公司，过度支配与控制，使公司丧失独立性，即可横向刺破。2019年9月《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）明确规定可横向刺破，即：“控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司，滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，沦为控制股东逃避债务、非法经营，甚至违法犯罪工具的，可以综合案件事实，否认子公司或者关联公司法人人格，判令承担连带责任。” “反向刺破”与“横向刺破”相比更为复杂，即：在股东与公司人格混同的情况下，否认公司的独立人格，让公司对股东的债务承担清偿责任。对于反向刺破而言，因为公司法第二十条只规定了正向的适用场景，并没有规定反向的适用场景，法律上并没有明确的依据。《九民纪要》关于横向刺破的规定，对于过度支配和控制的适用场景下的反向刺破也没有讲清楚，甚至有刻意的回避之意，对于实控人实控下的多家子公司或者关联公司可以否定公司法人人格，但是对于一人公司反向刺破并没有明示，只能从关联公司角度来综合评判。 二、一人有限责任公司的“反向刺破” 《公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”看法条的规定，似乎可以得出一个结论，既然一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产，说明股东和公司的财产发生了混同，反过来双方应对彼此债务承担连带责任？显然事实并不这么简单。 1.对于一人有限责任公司的反向刺破没有法律依据 从法律适用而言，正向刺破有法律依据，但是也仅是特殊场景下才能行使的 特殊救济方式，考虑到一人有限责任公司只有一个自然人或者一个法人股东，股东与公司联系更为紧密，股东对公司的控制力更强，股东与公司存在人格混同的可能性也更大，因此，在债权人与股东的利益平衡时，对股东课以了更重的注意义务。而反向刺破需要平衡考虑的因素更多，更是对公司基本制度的挑战，法律适用上缺乏明确的依据，法院一般都会审慎使用。例如： 江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05民初358号案件中，法院认为： 公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。否认公司独立人格，由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任，是股东有限责任的例外情形，旨在矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现象。《公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”根据该规定，只有在股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益的情况下，才需否认公司独立人格，由该股东对公司债务承担连带清偿责任。简言之，即股东对公司债务承担责任。具体到本案，首先，被告是金某公司的全资子公司，金某公司是被告的唯一股东，现原告要求被告对其股东金某公司的债务承担连带清偿责任，与前述规定不相符，故其依据前述规定要求被告承担责任，缺乏法律依据。 2.对于一人有限责任公司的反向刺破将可能对公司债权人的利益产生不利影响 前文谈到，刺破公司的面纱目的是为了保护债权人的利益。正向刺破本身是为了防止股东转移了公司资产，使公司空壳化。但是反向刺破，会让公司原本的债权人的预期，增加了公司的负债空间。尤其是自然人股东，大多采用的是掏空公司资产归于个人，很少会把个人资产掏空归于公司，所以在法律适用上，法院会优先考虑避免损害公司债权人的对应权益。例如： 江苏省镇江市中级人民法院（2022）苏11民终1316号案件中，法院援引的一审法院认定认为： 反向刺破公司面纱是传统刺破公司面纱理论与实践的延伸，其例外程度更为突出，适用必须极为审慎。且在我国法律并未规定“外部人反向刺破公司面纱”的制度和适用的前提下，朱某要求采某物流公司承担连带责任，将可能对公司债权人的利益产生不利影响，对于法人独立人格和有限责任的公司法基本原则构成重大挑战。对于公司债权人而言，他们在提供融资或与公司发生法律关系时对于公司的有限责任有着合理预期，即预期公司资产不会用于偿还股东的个人债务，从而导致公司债权人债权减少乃至失去清偿支持，该项预期和利益有正当性和合法性。 3.一人有限责任公司仍具有独立的法人人格 有限责任公司以公司全部资产对公司债务负责、股东以出资为限对公司债务承担责任是公司法的基本原则，我国对一人公司实行公司法人格否认推定和举证责任倒置的制度，但并不是彻底的否定一人有限责任公司的法人人格。例如： 湖北省高级人民法院（2008）鄂民二初字第9号案件中，法院认为： 雷某接受梁某某委托款项后，未办理受托事宜，擅自将该款项用于委托目的以外的购买土地行为，且将购得土地转让至以其自己及亲属挂名注册的豪某公司。豪某公司虽名义上为三人注册的有限公司，但实际上是雷某一人控制的事实上的一人有限公司。公司承担有限责任的基础是公司财产与股东个人财产分离，只有这样，公司才能以其财产和名义进行民事活动并独立承担民事责任。因豪某公司的注册资金均为货币出资，不存在以土地使用权出资设立或增加注册资本之情形，且无证据证明雷某与豪某公司之间存在土地使用权转让及豪某公司向雷某支付了相应的转让价款，雷某利用其对豪某公司的绝对控制，无偿转移个人财产到豪某公司，而将全部债务留给自己，导致豪某公司资产与雷某的个人财产无法区分，已经构成财产混同。因雷某个人资产与豪某公司资本混同，既无法保证公司贯彻资本维持和资本不变的原则，又无法确定股东个人资产与公司资产的区别，进而影响到公司、股东对外承担清偿债务的物质基础。故豪某公司之法人人格形骸化，已经成为股东雷某即豪某公司，豪某公司即雷某的情形。且因其资产混同已经造成债权人利益无法得到实现。遂判令豪某公司与雷某应连带返还梁某某支付的用于办理委托事务的款项。 看一审判决，是支持了反向刺破的，然而本案在二审审理中，最高人民法院撤销了一审判决，（2009）民二终字第97号判决书认为： 豪某公司系有效成立，其与湖北省某市土地储备供应中心、金某公司签订的土地使用权出让合同已经生效，该三块土地的使用权归属豪某公司所有。原审法院根据《中华人民共和国公司法》第二十条和第六十四条的规定，认定豪某公司与雷某财产混同，并否定豪某公司的独立法人人格的证据不足。无论豪某公司是否为一人公司，均不影响其具有独立的法人人格。公司与股东是不同的民事主体，公司财产独立于股东的自有财产，即使公司接受了股东的财产，也不构成公司对股东的债务承担共同责任的理由。当股东的债权人依法受偿时，可申请法院强制执行股东对公司所享有的股权。故原审法院判令豪某公司与雷某共同承担雷某的个人债务不当，应予纠正。 4、特定情境下的反向刺破 虽然支持反向刺破的案例并不多见，但是仍有少数个案在特定情境下支持了 反向刺破。对于这些做出突破的案例，我们应该给予足够的重视，我国虽然不是判例法国家，但个案渗透着法官本人对法律的理解，这些零星的案件足以标示着未来立法的前进方向。 例如：辽宁省黑山县人民法院（2019）辽0726执异51号案件中，法院认为： 关于该公司如何为股东承担责任有关法律依据。即本案涉及如何反向否认公司法人人格的问题，根据《公司法》第二十条第三款所述“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人的利益的，应当依法对公司债务承担连带责任”，第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。2010年《人民司法.案例》第4期刊登的（2009）北新民初字第2256号（一审）判决书、（2010）沈民二终字第264号（二审）判决书中的裁判要旨，即公司独立人格与股东有限责任是现代公司制度的两大基石，但若存在股东滥用法人格，导致股东与公司人格混同，损害债权人利益的，在特定个案中，法院可能会刺破公司的面纱，否定公司独立人格的存在，使股东对公司的债务承担责任；与此扩张适用的情形则称之为反向刺破公司的面纱，即在特定的条件下，法律将公司与股东视为一体，令公司为股东的债务承担责任，本院予以采信。刘某某名下已无其他财产可供执行，故申请执行人刘某要求追加锦州家某食品有限公司为本案的被执行人，应准予。 又如：最高人民法院在（2020）最高法民申2158号华某银行股份有限公司武汉洪山支行、北京长某投资基金股权转让纠纷再审审查与审判监督案件中，最高人民法院认为： 公司法第六十三条的规定虽系股东为公司债务承担连带责任，但目前司法实践中，在股东与公司人格混同的情形下，公司亦可为股东债务承担连带责任。 三、小结 根据现行《公司法》的相关规定及目前司法实践，法院对于一人有限责任公司的反向刺破态度并不肯定，除少数个案以外，绝大多数的法院并不支持反向刺破，但（2020）最高法民申2158号案件又给予反向刺破留有一定的尝试空间。 如果尝试反向刺破的操作，需要①尽量引用《九民纪要》关于横向刺破的规定，在横向刺破中寻找反向刺破的连接点，证明一人股东“过度支配与控制”；②不能仅仅依靠一人公司举证责任倒置的规则设置，应该积极的证明股东为逃避个人或者法人债务，转移资产到公司，成为了股东逃避债务的避风港；③尽量证明一人公司处于良性运作中，没有大额债务，不会造成对其他债权人利益的损害。 本文作者为申骏律师事务所张长越、沈智雯。
一则案例
裁审情况 律师点评
股东有限责任和公司法人人格独立是现代公司法制度的两大基石，有限责任是指股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。原则上，股东、公司、债权人人格相互独立。但是，实践中，从公司设立到清算阶段均存在股东任意突破有限责任的界限，滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务的行为，致使外部债权人权益受损。
一、一人有限责任公司的立法与司法认定 二、一人有限责任公司股东承担连带责任的举证责任倒置与证明标准 三、债权人要求一人有限责任公司股东承担连带责任的诉讼路 四、小结
本文作者为申骏律师事务所张长越、沈智雯。
作者：许建添 上海申骏律师事务所合伙人、上海市律师协会银行业务研究委员会委员
《物权法》自2007年10月1日施行后，关于抵押权预告登记是否具有物权效力以及权利人是否因此而享有抵押权（优先受偿权），在司法实践中甚至存在截然相反的判例。但在近几年以来，特别是随着2013年第4辑《人民法院案例选》（简称“《案例选》”）和2014年第9期《最高人民法院公报》（简称“《公报》”）分别刊登典型案例，实务中对于抵押权预告登记的看法趋于统一，一般认为抵押预告登记非正式抵押登记，银行不必然享有优先权。然而，安徽省高级人民法院（简称“安徽高院”）却并未遵循《案例选》和《公报》所刊登的案例，于今年3月份作出了一份意见相反的判决：仅办理抵押预告登记，银行仍享有优先权。
一、《案例选》、《公报》的观点
2013年第4辑《案例选》刊登了上海浦东发展银行股份有限公司无锡分行诉王碧会等借款合同纠纷案（简称“浦发诉王碧会案”），该案主要观点为：抵押预告登记作为一种临时性登记行为，既不是行政部门对期房交易的监管行为，也不能等同于直接产生支配效力的抵押登记，其设立目的在于期房买卖中，债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因房屋建造等各种原因而导致相当长时间的间隔，为平衡不动产交易中各方利益，维护交易安全，法律赋予了抵押预告登记能够对抗第三人的物权效力，但鉴于不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，故不产生优先受偿的效力。
2014年第9期《公报》刊登了光大银行上海青浦支行诉上海东鹤房地产公司、陈思绮保证合同纠纷案（简称“光大诉陈思绮案”），该案主要观点为：预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人（购房人）对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。
此后司法实务中对于抵押权预告登记的认识基本趋于统一，即预告登记并未使银行获得现实的抵押权，银行不能对预售商品房行使抵押权。
二、安徽高院判决：抵押预告登记，银行享有优先权
安徽高院于2015年3月2日就中国银行股份有限公司合肥南城支行（简称“中行南城支行”）与刘忠发、刘娟等借款合同纠纷二审一案作出民事判决【案号为：（2014）皖民二终字第00780号，简称“中银诉刘忠发案”，判决全文附后】，在判决中安徽高院改判了一审判决，并支持了中行南城支行主张对构峰源公馆1-4层计79套房产在抵押范围内享有优先受偿权的上诉请求。
（一）主要案情介绍
刘忠发、刘娟于2007年1月30日在安徽省无为县登记结婚。2012年5月17日，借款人刘忠发与贷款人中行南城支行签订《个人商业用房贷款合同》附件二《抵押物清单》载明：抵押人刘忠发、刘娟，抵押物名称商铺，抵押物座落于中亚公司开发的合肥市构峰源公馆1-4层，建筑面积4778.84平方米，评估价值40046679元，抵押值2000万元，抵押权人中行南城支行。2011年7月1日，上述房产办理了合肥市商品房网上认购备案，《网上认购备案确认单》中载明的买受人为刘忠发。2012年5月7日，上述房产在合肥市房地产管理局瑶海房屋办证交易中心办理了预购商品房抵押预告登记。2012年5月，中行南城支行向刘忠发发放了贷款2000万元。
后刘忠发逾期还款，中行南城支行诉至安徽省合肥市中级人民法院（简称“合肥中院”），请求判令刘忠发还贷，并请求依法确定刘忠发、刘娟所购买的构峰源公馆1-4层计79套商铺在设定的抵押权范围内中行南城支行享有优先受偿的权利。
（二）一审法院判决
经审理，合肥中院支持了中行南城支行要求刘忠发还贷的诉讼请求。但对于中行南城支行主张的抵押权，合肥中院认为，由于刘忠发尚未取得所购买房产的产权，亦未办理房产抵押登记，因此中行南城支行现不能行使优先受偿权。在刘忠发取得构峰源公馆1-4层的房屋所有权证书，并办理房屋抵押登记手续后，中行南城支行有权依法行使抵押权。于是，合肥中院判决：“如刘忠发取得构峰源公馆1-4层计79套房屋的所有权，在办理房屋抵押登记后，中行南城支行对该房屋在刘忠发上述债务范围内享有优先受偿权。”在一审判决中，合肥中院并未像浦发诉王碧会案以及光大诉陈思绮案中的法院一样，直接驳回原告主张抵押权的诉讼请求，而是判决确认了中行南城支行对涉案房屋享有附条件的优先受偿权，但实质上，一旦因为第三人的原因（比如房屋被司法查封）导致刘忠发无法办理房屋产权登记手续，则中行南城支行的权利将无法得到保障。
（三）安徽高院改判理由
中行南城支行不服一审判决，上诉至安徽高院。安徽高院认为，案件争议焦点之一即为案涉构峰源公馆1-4层计79套房产在办理房屋产权证、他项权证之前，中行南城支行是否享有优先受偿权。对此，安徽高院作出了肯定的答复。
安徽高院认为，根据《物权法》第一百八十条第一款第（五）项[1]、第一百八十七条之规定，正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押权自登记时设立，且未限定抵押登记的形式。因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。《物权法》第二十条[2]规定设立了预告登记制度，该制度旨在限制现实权利人行使处分权，保障预告登记权利人的权益。本案中，买受人刘忠发以所购买的尚未取得产权证的不动产进行抵押并办理了抵押预告登记，当债权届至而尚未办理产权登记及抵押登记时，如果要求抵押权人必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后才能行使抵押权，显然不符合立法本意及当事人签订《抵押担保合同》的本意。因此，原审判决依据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，判决中行南城支行在刘忠发取得构峰源公馆1-4层计79套房屋所有权并办理抵押登记后享有优先受偿权不当。综上，安徽院认为，案涉《抵押担保合同》签订后，在登记机构办理了抵押预告登记，在借款人刘忠发逾期不能偿还借款时，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条和第一百八十七条的规定，中行南城支行有权以该抵押财产或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。
三、安徽高院判决与《案例选》、《公报》案例冲突所反映的问题
由上可见，安徽高院就中银诉刘忠发案所作出的终审判决，与《案例选》刊登的浦发诉王碧会案以及《公报》刊登的光大诉陈思绮案意见完全相反。且不论《公报》案例的判决结果正确还是安徽高院中银诉刘忠发案的结果正确，中银诉刘忠发案至少反映出以下几个问题：
第一，对于仅办理抵押预告登记手续的抵押权人，是否对抵押房屋享有优先受偿权，实务中的观点仍没有达成一致。虽然在法律上《案例选》与《公报》所刊登的案例不具有法律约束力，但在很大程度上代表了实务中法院的主流观点。尤其应当指出的是，《公报》所公布的案例，是经最高人民法院认可的适用法律和司法解释的典型案例，显然对于各级法院审理类似案件具有参考价值。而且从时间上看，安徽高院作出判决的时间晚于浦发诉王碧会案以及光大诉陈思绮案公布的时间。然而，安徽高院仍然在中银诉刘忠发案作出与最高人民法院不一致的理解，说明实务中对于抵押预告登记的问题仍然没有达成一致意见。
第二，我国《物权法》关于在建建筑抵押登记制度与预售商品房抵押登记制度在一定程度上存有矛盾。安徽高院认为抵押预告登记等于正式抵押登记的依据是《物权法》规定正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押权自登记时设立，且未限定抵押登记的形式。而抵押预告登记的商品房符合这一特征，因此中行南城支行享有抵押权。但《公报》刊登的光大诉陈思绮案法院则认为，虽然银行与借款人（购房人）对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权。从字面上看，预售商品房在本质上也属于正在建造的房屋。一方面，《物权法》已经规定“以正在建造的建筑物抵押的”抵押权自登记时设立，另一方面，我国《物权法》针对预售商品房以及其他不动产，为保障将来实现物权，规定了预告登记制度（预告抵押登记不等于正式抵押登记），而这显然与在建建筑物的抵押登记制度相矛盾。
第三，法律关于预告抵押登记制度的规定不明确，导致法律适用不统一。由于实践中大量期房按揭贷款业务中都要适用预告抵押登记制度，因此预告抵押登记制度是一项非常重要的制度，关系到金融机构相关贷款产品的法律风险大小问题。对于如此重要的制度，虽然《物权法》已经作出了相关规定，但究竟应当如何理解预告抵押登记的效力，实务部门对于法律的适用仍然不统一。一方面说明法律规定并不明确，导致《物权法》实施近十年仍然存在争议，使法律的教育、指引功能失灵；另一方面也说明对此问题亟需最高人民法院以司法解释或者案例的形式予以明确。
中银诉刘忠发案由安徽高院作出二审判决，理论上当事人可以在法定期限内向最高人民法院提出再审申请，使案件获得由最高人民法院再审的机会，并最终通过最高人民法院在个案中对预告抵押登记的效力作出明确。对于有利害关系的案外人而言，若其认为中银诉刘忠发案内容错误损害其民事权益（比如刘忠发的其他普通债权人，因抵押权的存在可能影响其债权分配），也可自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内向安徽高院提起第三人撤销之诉，使中银诉刘忠发案获得再次审查的机会。
综上所述，虽然《案例选》的《公报》分别刊登典型案例，基本明确仅办理预告抵押登记的抵押权人不享有优先受偿权，但司法实践中对此问题的看法仍然存在较大分歧。期待最高人民法院能够通过司法解释或指导案例对此问题予以进一步明确，以便为今后类似问题的法律适用提供指引。
[1]《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项规定：正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。第一百八十七条规定：以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
[2]《中华人民共和国物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
中国银行股份有限公司合肥南城支行与刘忠发、刘娟等借款合同纠纷二审民事判决书
安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民二终字第00780号
上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司合肥南城支行。
负责人：陈旭初，该行行长。
委托代理人：卯华，该行职员。
委托代理人：何宗友，安徽天瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘忠发。
被上诉人（原审被告）：刘娟。
被上诉人（原审被告）：合肥中亚房地产开发有限公司。
法定代表人：刘亚林，该公司总经理。
委托代理人：王华强，安徽华人律师事务所律师。
委托代理人：郭游游，安徽华人律师事务所律师。
上诉人中国银行股份有限公司合肥南城支行（简称中行南城支行）为与被上诉人刘忠发、刘娟、合肥中亚房地产开发有限公司（简称中亚公司）借款合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院2014年9月22日作出的（2013）合民二初字第00290号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年12月8日受理后，于2015年1月14日公开开庭审理了本案。中行南城支行的委托代理人茆华、何宗友，中亚公司的委托代理人王华强、郭游游到庭参加诉讼。刘忠发、刘娟经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：刘忠发、刘娟于2007年1月30日在安徽省无为县登记结婚。2012年5月17日，借款人刘忠发与贷款人中行南城支行、保证人中亚公司签订《个人商业用房贷款合同》，合同约定：中行南城支行向刘忠发贷款2000万元，期限120个月，自中行南城支行实际放款日起算；逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%；中亚公司提供阶段性连带责任保证。合同附件一《个人商业用房贷款合同通用条款》载明：刘忠发如未按期归还贷款本息，发生中行南城支行认为可能影响刘忠发或担保人中亚公司经济状况或履约能力的事件，包括但不限于涉入重大诉讼或刘忠发在与中行南城支行或中国银行股份有限公司其他机构之间的其他合同项下发生违约事件时，中行南城支行有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期，要求刘忠发赔偿因其违约而给中行南城支行造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费等相关费用损失；若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或保证责任；主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下的任何权利及其行使等。附件二《抵押物清单》载明：抵押人刘忠发、刘娟，抵押物名称商铺，抵押物座落于中亚公司开发的合肥市构峰源公馆1-4层，建筑面积4778.84平方米，评估价值40046679元，抵押值2000万元，抵押权人中行南城支行。2011年7月1日，上述房产办理了合肥市商品房网上认购备案，《网上认购备案确认单》中载明的买受人为刘忠发。2012年5月7日，上述房产在合肥市房地产管理局瑶海房屋办证交易中心办理了预购商品房抵押预告登记。2012年5月，中行南城支行向刘忠发发放了贷款2000万元。2012年9月6日，构峰源公馆竣工验收备案。2012年7月3日，刘忠发因涉嫌犯诈骗罪被广东省阳江市江城公安分局刑事立案侦查。
2013年5月30日，中国银行股份有限公司合肥滨湖支行向刘忠发、刘娟发出限期还款通知函一份，请刘忠发、刘娟接函后于2013年5月31日之前归还拖欠的本息，逾期视作双方签订的《个人商业用房贷款合同》到期。刘娟于2013年5月30日收到该函后称其与刘忠发无法联系，无法偿还银行贷款。截至2013年12月21日，中行南城支行从中亚公司保证金账户累计扣划2009544.8元，其中9544.8元系中亚公司该保证金账户产生的利息。截至2014年8月12日，刘忠发尚欠借款本金17868915.48元，利息1012203.5元，罚息86727.66元。
2013年5月23日，中行南城支行与安徽天瑞律师事务所签订委托代理合同一份，合同约定，安徽天瑞律师事务所接受委托后，指派何宗友为中行南城支行的诉讼代理人，代理费为192768元。2013年9月12日，安徽天瑞律师事务所向中行南城支行出具了金额为192768元法律服务费发票。
原审庭审中，刘忠发与中亚公司认可中行南城支行扣划中亚公司保证金的行为是代刘忠发还款，中亚公司认可中行南城支行有权扣划保证金。
中行南城支行诉称：截至2013年5月22日，刘忠发已连续三个月没有偿还贷款本息，该笔贷款形成逾期，构成严重违约。刘娟系刘忠发的妻子应承担共同还款义务，中亚公司也应当履行保证责任，故请求判令：1、解除中行南城支行与刘忠发、中亚公司签订的《个人商业用房贷款合同》；2、刘忠发、刘娟偿还中行南城支行贷款本金余额1874.0774万元、应收利息121112.25元、应收利息的罚息145.44元、拖欠本金的罚息142.84元（暂算至2013年5月22日），后期利息及罚息以合同约定的标准计算至款项实际付清时止，以上共计20123400.53元；3、刘忠发、刘娟承担中行南城支行为实现上述债权所支付的律师费192768元；4、中亚公司对上述款项承担连带保证责任；5、请求依法确定刘忠发、刘娟所购买的构峰源公馆1-4层计79套商铺在设定的抵押权范围内，中行南城支行享有优先受偿的权利；6、本案诉讼费用由三被告承担。原审庭审中，中行南城支行放弃第一项诉讼请求。
刘忠发辩称：中行南城支行主张借款的事实以及违约责任成立，但其主张的利息及罚息过高，申请调减，律师费用应由中行南城支行承担。
刘娟辩称：刘娟未向中行南城支行借款，案涉借款不属于夫妻共同债务，刘娟不应承担还款责任。同时刘娟还声明其在任何情况下不享有案涉房产的任何权利。
中亚公司辩称：1、刘忠发违约后，中行南城支行已经从中亚公司保证金账户上扣划了200万元，该款是中亚公司代刘忠发偿还的款项，请求法院确认并抵扣；2、刘忠发在借款时以房产抵押，并进行了登记，抵押合同合法有效，由于合同没有明确保证责任的先后顺序，请求法院依法裁决。
原审法院认为，中行南城支行、刘忠发与中亚公司签订的《个人商业用房贷款合同》系当事人真实意思表示，内容合法，不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。刘忠发未能按照合同约定偿还借款本息，中行南城支行依约可以宣布合同项下的贷款全部到期。中行南城支行主张的刘忠发应偿还的借款本息中未予减去已扣划的中亚公司保证金帐户中的数额，应予纠正。截至2014年8月12日，刘忠发尚欠借款本金17868915.48元，利息1012203.5元，罚息86727.66元。中行南城支行主张利息和罚息的计算标准，不违反国家有关规定，应予支持。中行南城支行未能提供已缴纳律师费的凭证，因此其主张律师代理费的请求，证据不足，不予支持。刘娟未在《个人商业用房贷款合同》上签名，不是本案合同当事人，中行南城支行也未提供证据证明刘忠发签订案涉合同是为夫妻共同生活或为履行抚养、赡养义务而订立，故中行南城支行要求刘娟偿还借款本息的请求，不予支持。刘忠发以其购买的构峰源公馆1-4层计79套房产为案涉借款提供抵押担保，并在合肥市房地产管理局瑶海分局办理了抵押预告登记，因此《抵押担保合同》生效。由于刘忠发尚未取得所购买房产的产权，亦未办理房产抵押登记，因此中行南城支行现不能行使优先受偿权。在刘忠发取得构峰源公馆1-4层的房屋所有权证书，并办理房屋抵押登记手续后，中行南城支行有权依法行使抵押权。案涉合同约定主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下的任何权利及其行使，中亚公司依约应对刘忠发的债务承担连带责任保证。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、刘忠发于判决生效后十日内给付中行南城支行借款本金17868915.48元和利息1012203.5元、罚息86727.66元（截止2014年8月12日，此后罚息按照年利率10.8075%计算至本判决确定的履行期限届满时止）；二、如刘忠发取得构峰源公馆1-4层计79套房屋的所有权，在办理房屋抵押登记后，中行南城支行对该房屋在刘忠发上述债务范围内享有优先受偿权；三、中亚公司对刘忠发上述债务承担连带保证责任；四、驳回中行南城支行其他诉讼请求。案件受理费137417元，财产保全费5000元，均由刘忠发负担。
中行南城支行不服上述民事判决，向本院提起上诉称：《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定在建房屋可以抵押。本案中，案涉房屋早已通过竣工验收，仅是因为小区车库规划变更而导致迟延交房。如按一审判决，一旦因为第三人的原因导致刘忠发无法办理房屋产权登记手续，则中行南城支行的权利将无法得到保障，中行南城支行在发放贷款时设定的抵押预告登记也将没有任何法律约束力。另中行南城支行为实现本案债权而支付的律师费应当得到支持。请求二审法院撤销原审判决的第二、四项，判决：1、中行南城支行对刘忠发、刘娟购买的位于合肥市构峰源公馆1-4层计79套商铺的房屋在抵押范围内享有优先受偿权；2、刘忠发承担中行南城支行为实现本案债权所支付的律师费192768元，中亚公司对该项债务承担连带保证责任；3、三被上诉人承担一、二审诉讼费用。
刘忠发未答辩。
刘娟答辩称：刘娟不是案涉贷款合同的当事人，其在原审中已向法院声明其对案涉房产不享有任何权利，不应将其列为被告，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
中亚公司辩称：中亚公司认可中行南城支行对案涉抵押物享有优先受偿权。中亚公司是阶段性保证，保证期限至房产证或他项权证领取之日。中亚公司对中行南城支行支付的律师费没有异议，请二审法院依法判决。
二审庭审中，中行南城支行提交了编号为010122362918的中国人民银行支付系统专用凭证一份，证明中行南城支行于原审庭审后向安徽天瑞律师事务所支付律师费192768元。中亚公司对该份证据的真实性无异议。
本院认为，对中行南城支行提交的中国人民银行支付系统专用凭证能否证明其已支付律师费的事实，需结合其他证据进行综合认定。
各方当事人所举其他证据与原审相同，质证意见与原审一致，二审认证意见也同原审。
除原审法院查明的2013年9月12日，安徽天瑞律师事务所向中行南城支行出具了金额为192768元法律服务费发票的事实不予确认外，本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
二审另查明：买受人刘忠发与开发商中亚公司签订的构峰源公馆1-4层计79套房产买卖合同为商品房预售买卖。借款人刘忠发与贷款人中行南城支行、保证人中亚公司签订的《个人商业用房贷款合同》约定：构峰源公馆1-4层计79套房产总价款为40046679元，刘忠发向中行南城支行贷款2000万元，用途为支付该79套房产的购房款，贷款利率为浮动利率，按月等额本息还款。中亚公司在二审庭审中，认可刘忠发已将购房款支付完毕，因构峰源公馆小区规划车位数量不足导致案涉房产无法办理房屋产权证，房产尚未进行交付。中行南城支行未能按本院要求提交支付律师费的缴款人持有联发票。
本院认为，根据双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：一、案涉构峰源公馆1-4层计79套房产在办理房屋产权证、他项权证之前，中行南城支行是否享有优先受偿权；二、刘忠发、中亚公司应否承担中行南城支行因本案所支付的律师费用，刘忠发、刘娟、中亚公司应否负担一、二审诉讼费用。
关于争议焦点一。《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项规定：正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。第一百八十七条规定：以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。依据上述法律规定，正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押权自登记时设立，且未限定抵押登记的形式。因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。上述规定设立了预告登记制度。该制度旨在限制现实权利人行使处分权，保障预告登记权利人的权益。本案中，买受人刘忠发以所购买的尚未取得产权证的不动产进行抵押并办理了抵押预告登记，当债权届至而尚未办理产权登记及抵押登记时，如果要求抵押权人必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后才能行使抵押权，显然不符合立法本意及当事人签订《抵押担保合同》的本意。因此，原审判决依据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，判决中行南城支行在刘忠发取得构峰源公馆1-4层计79套房屋所有权并办理抵押登记后享有优先受偿权不当。综上，本院认为，案涉《抵押担保合同》签订后，在登记机构办理了抵押预告登记，在借款人刘忠发逾期不能偿还借款时，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条和第一百八十七条的规定，中行南城支行有权以该抵押财产或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。据此，对中行南城支行请求对构峰源公馆1-4层计79套房产在抵押范围内享有优先受偿权的上诉请求，本院予以支持。
关于争议焦点二。中行南城支行向原审法院提交的安徽天瑞律师事务所持有的法律服务费发票的开票时间为2013年9月12日，向本院提交的中国人民银行支付系统专用凭证载明的交易日期为2014年12月18日，两份证据虽然数额一致，但由于发票中载明的日期相距较远，无法证明该二份证据的关联性。且中行南城支行作为案涉律师费的缴费人，未能提交其持有的发票以支持其诉讼请求，故中行南城支行要求刘忠发、中亚公司承担律师费192768元的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。原审判决对中行南城支行要求刘娟偿还借款本息的诉讼请求未予支持，中行南城支行对此亦未提出上诉，故中行南城支行要求刘娟承担一、二审诉讼费用的上诉理由于法无据，本院不予支持。
综上，中行南城支行的上诉理由部分成立。原审法院认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条第一款第（五）项、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市中级人民法院（2013）合民二初字第00290号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2013）合民二初字第00290号民事判决第二项；
三、中国银行股份有限公司合肥南城支行对拍卖、变卖案涉构峰源公馆1-4层计79套房产所得价款享有优先受偿权。
一审案件受理费137417元，财产保全费5000元，共计142417元，由刘忠发、合肥中亚房地产开发有限公司负担。二审案件受理费137417元，由刘忠发、合肥中亚房地产开发有限公司负担136043元，中国银行股份有限公司合肥南城支行负担1374元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文友
代理审判员 方 慧
代理审判员 吕巍巍
二〇一五年三月二日
书 记 员 苏 萍
附：相关法条
《中华人民共和国合同法》
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国物权法》
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
