近日，人民法院公告网显示，2020年至今全国已有上百家房地产相关企业破产。受新型冠状病毒疫情的影响，分包商、总承包商在经济形势不好的情况下对业主进行催款将尤为艰难。建筑行业中总承包商为转移业主拖欠价款的风险，往往在分包合同中设立“背靠背”条款（“Pay when paid”条款）。“背靠背”条款是指总承包商在分包合同中设定的,以其获得业主支付作为其向分包商支付的前提条件的条款。“背靠背”条款有利于付款义务方转嫁风险，但对于收款方分包商而言，则存在较大诉讼风险，不排除业主和总包恶意串通，通过此类条款拖延付款的可能。因此，本文中笔者将对“背靠背”条款及相关案例进行分析解读，以探讨“背靠背”条款在实务和理论方面的效力，并为分包商如何规避“背靠背”条款风险提出建议。

（一）理论上对“背靠背”条款效力的认定

虽然有观点认为在分包合同中，总承包商凭借自身优势地位将本应由自身承担的风险通过分包合同转嫁于分包商，有违合同法的公平原则，该条款应无效；但在现行的理论界和实务界中，主流观点仍然认为“背靠背”条款有效，其主要的理由为：

1. “背靠背”条款不违反《合同法》第52条

我国《合同法》第52条严格规定了5种合同无效的情形，建设工程承包合同中“背靠背”条款的规则并不损害国家、集体或者第三人的利益，同时也不存在以合法的形式掩盖非法的目的等的情形，且现行法律、行政法规中并没有禁止总承包商以业主付款作为附加条件向分包商付款的强制性规定。因此“背靠背”条款并未违反我国《合同法》第52条而构成无效条款。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条【合同无效】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

2.“背靠背”条款系附生效条件的条款

有学者认为“背靠背”条款属于《合同法》第45条规定的附生效条件的条款。该条款由当事人自愿签订，符合意思自治原则。双方当事人在签订合同时均具有根据自身风险承受能力决定是否签约的自由，因此将业主付款作为分包商收到款项的前提条件属于合同双方当事人的真实意思表示，该“背靠背”条款有效。

《中华人民共和国合同法》

第四十五条【附条件合同】 规定当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。

3.地方法院指导意见对“背靠背”条款效力的认定

目前我国法律法规层面并未对“背靠背”条款效力进行明确规定，但是由于司法实践中出现大量该类纠纷案件，因此我国部分地区法院已经对“背靠背”条款效力的认定作出指导意见。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

第二十二款 分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”

该指导意见中，北京市高级人民法院在确认“背靠背”条款的约定有效的同时，对于总包单位施加相关注意义务，第一，总包单位应当积极结算，积极行使其到期债权。第二，总包单位对其与发包人之间的结算情况、发包人支付工程款的事实负有举证责任，兼顾了总包单位、分包单位的权利义务。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》

第十一款 非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。”

（二）审判实践中“背靠背”条款效力的认定

在整理相关案例过程中，笔者发现虽仍有少数法院案件以该等条款违反公平原则为由否定其效力；但大多数案例中，法院认为合同中“背靠背”条款的约定不违反《合同法》关于效力的基本规定的，双方应该遵守履行，该条款应认定有效。

1.法院认定“背靠背”条款有效的案例

在山东省济南市中级人民法院（2014）济民五终字第182号重庆市智翔铺道技术工程有限公司与山东省路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中，双方签订的《桥面铺装工程专业分包合同》中第15.2条约定：“工程完工验收合格后，甲方收到业主支付款30日内支付至合同总价的95%。” 该条款为典型的“背靠背”条款，山东省济南市中级人民法院认为：

“从合同的顺利履行以及约定本条款的目的来看，山东路桥公司总包的济宁市太白楼西路梁济运河大桥工程Ⅰ合同段的工程款达两亿多元，若山东路桥公司在未收到业主支付款前需要向分包方预先支付分包工程的工程款，山东路桥公司是很难有这样的支付能力的。因此约定山东路桥公司收到业主支付分包工程的款项后再支付给重庆智翔公司，有利于合同的顺利履行，也相当于双方分担了风险。”

最终山东省济南市中级人民法院确认业主尚未支付给山东路桥公司桥面铺装工程全部工程款，合同约定的山东路桥公司支付工程款的条件尚未完全具备。

芜湖市鸠江区人民法院（2017）皖0207民初230号江西地建基础工程有限公司、浙江益坚基础设施建设有限公司等与建设工程施工合同纠纷一审民事判决书中，原被告的承包合同约定“以上付款条件，以被告浙江益坚公司收到业主的工程款支付条件为准，原告应积极配合被告办理工程款付款手续，若被告未收到业主工程款，则付款时间相应顺延至被告收到业主的工程款之日。” 该条款亦为典型的“背靠背”条款。

在该案中芜湖市鸠江区人民法院以如下理由认为“背靠背”条款为有效条款：

“原、被告之间签订的《桩基工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方当事人应按照合同约定全面履行各自义务。”

河南省三门峡市中级人民法院（2014）三民终字第199号陕西建工安装集团有限公司与赵宇鹏建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书中法院也认为“背靠背”条款为有效条款。

在“背靠背”条款有效的情况下，法院一般支持总包单位不予支付分包单位款项的抗辩。但是，部分分包商在特殊情况下仍旧取得胜诉的结果，笔者研读筛选了案例并归纳了法院的主要裁判理由：

（1）工程竣工验收已久/质保期已过，总包怠于行使权利，应视为付款条件已成就

浙江省宁波市中级人民法院（2017）浙02民终1749号宁波建工股份有限公司、张伟兴建设工程分包合同纠纷二审民事判决中，法院认为：

“对于涉案的土建质保金，原告因与被告鑫义公司不存在合同关系，难以直接向被告鑫义公司主张权利，而被告宁波建工虽曾两次起诉被告鑫义公司，但在涉案工程竣工验收合格已达6年半之久（被告鑫义公司与被告宁波建工约定的最后一笔质保金支付时间为竣工验收合格后5年），仍未成功主张该笔工程价款，怠于行使相关权利，应视为付款条件已成就。”

同样，在（2015）经开民初字第3296号原告辽宁禹王防水工程有限公司与被告中国建筑股份有限公司建设工程分包合同纠纷一案一审民事判决书中，法院也认可了总包单位与分包单位之间“背靠背条款”的有效性，但是法院进一步认为本案中涉案的工程已经过质保期，业主仍未向总包单位支付相应款项，总包单位属于怠于行使权利，视为付款条件已经成就。

（2）总包单位无法举证证明已积极向业主主张权利

江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0258号苏州远东土石方工程有限公司与江苏九鼎环球建设科技集团有限公司、江苏武进汉能光伏有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中法院认为：

“该协议签订后，并无证据证明九鼎公司按约及时积极向汉能光伏公司追索“汉能工程”的工程款欠款，其也没有提供证据证明汉能光伏公司有暂不能支付汉能工程的工程款欠款的合理理由。九鼎公司未积极地促成汉能工程款全部到账，其现又以该协议内容主张远东土石方公司支付工程款的条件尚不具备，有违诚信，本院不予支持。”

同样，在河南省三门峡市中级人民法院（2014）三民终字第199号陕西建工安装集团有限公司与赵宇鹏建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书中，法院也从举证责任角度出发，以总包单位不能举证其积极向业主主张权利为由认定总包单位怠于行使权利，其关于支付工程款条件尚未成就的上诉主张不能成立。

然而，司法实践对于总包单位向业主催讨方式上并未予以严格要求，对于何种程度为总包单位积极主张权利的认定尺度不一，总包单位仍旧有空间规避该注意义务。

2. 法院否定“背靠背”效力的案例

（1）以违反公平为由否定“背靠背”条款的效力

北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第01260号北京东方信联无线通信有限公司与天津讯广科技有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：

“对该约定，本院认为，东方通信公司在对付款条件的约定上，显然将第三人付款的风险转移给讯广科技公司。第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款等均会影响到施工方讯广科技公司的利益，该约定明显有违公平原则。同时，依据双方签订的结算清单，按照先施工后结算的一般行业规范，应该视为东方通信公司已对讯广科技公司的施工予以确认。在此情形下，东方通信公司应该在合理的时间内支付款项。”

该法院以违反公平原则为由否定“背靠背”条款的效力，同时，考虑到工程已经结算，总包应该在合理的时间内支付分包商款项。笔者理解，双方是否办理结算，也是法院考虑总包单位是否应当支付分包单位工程款的其中一项重要因素，分包单位应注意搜集此类证据，其有利于分包单位后续款项的主张。

（2）以约定不明为由，对承包人援引“背靠背”条款的抗辩不予支持

山东省潍坊市中级人民法院在（2016）鲁07民终2145号李树源与山东鲁潍地质勘查院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中认为：

“双方当事人虽约定付款应以业主向上诉人付款为前提，但该条款的约定并非一个明确的支付价款的期限，也即双方对付款时间的约定不明。对于履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。鉴于本案被上诉人已履行了合同的义务，其要求上诉人支付欠付工程款，应予支持。上诉人上诉的理由不能成立，本院不予支持。”

值得注意的是，该法院不是从违反公平原则角度否认“背靠背”条款的效力，而是以付款履行期限不明确为由，否认了“背靠背”条款的效力。

综上，针对“背靠背”条款无论在理论界还是实务界均有一定的分歧，主流观点倾向于该类条款有效，应予以适用。在该种情况下，分包单位试图突破该条款向总包单位主张欠款的法律风险较大。所以，笔者认为分包单位应重视验收合格文件、结算文件、质保期届满证明文件等施工过程文件的留存、聚焦总包单位是否已经履行了相关注意义务以争取让法院从其他角度支持分包单位的诉讼请求。

目前在我国建筑市场环境下，分包单位相对于业主、总包单位处于相对弱势方，为获取商务交易机会，较难拒绝签订该条款。因此如分包商在签订“背靠背”条款时可以考虑通过如下途径予以规避该类条款的风险：

（一）签订三方协议

实操中，若业主存在欠付总包单位款项情况不明，例如业主和总包单位的合同约定的款项的支付进度与分包工程进度无关，那么分包单位将很难去论证业主到底需支付到何种程度才算业主将相应的分包款项支付给总包单位。故，签订合同时，建议分包单位重点关注总包单位和业主的约定情况，应当明确如何将分包工程款项分配到业主支付给总包的进度款里，并将之清晰记载到分包工程合同中；同时，该类条款应当由业主确认，形式上可以采取三方协议或业主针对分包工程合同相关事项的专项确认函或者承诺函，将可以明晰业主支付到何种比例将被视为已经支付分包工程款。

（二）设定总包通知义务

签订合同时，在设定总包的通知义务（即“背靠背”条款所涉款项在业主支付给总包后一定期限内总包应当书面通知分包商）时，笔者建议同时设定违约责任，否则若法律效果仅限于该条款适用本身，总包单位违约将无任何额外违约成本，难以对违约方形成有效约束。

（三）设定催款手段

签订合同时，笔者建议对总包单位向业主催讨“背靠背”条款所涉款项的法律手段予以限制，即要求总包单位应当以诉讼方式进行（且不得无故撤诉、调解等拖延、放弃债权），非诉讼方式不得被视为有效催讨手段（免责手段），这相当于将总包单位的注意义务的权利主张要件予以限定，有利于在一定程度上弱化前述法律风险。

（四）设立相关时间利益的特殊条款

签订合同时，笔者建议可考虑签订关于时间利益的特殊条款，即当满足特定条件时，即如分包工程已经通过验收甚至已过质保期时应当被视为该等“背靠背”条款的特殊情形，排除适用“背靠背”条款。

（五）争取业主给予一定担保

签订合同时，分包单位尽可能争取业主给予一定形式的担保，比如三方约定若业主未支付总包商时，分包商有权同时起诉总包单位、业主，业主支付条件符合约定时可直接支付给分包商或者承担连带责任。

（六）设置最晚支付条款

设置类似“总包最晚不得迟于工程验收合格后N个自然日内向分包商支付完毕工程款”的最晚支付条款，最晚支付条款能在一定程度上起到作用。笔者曾经办理一个案件，该案中总包单位提出安装工程尚未验收付款条件不成就的抗辩理由。作为分包单位代理人，笔者援引合同最晚支付条款“乙方最晚不迟于货到工地9个月向甲方支付验收款”，通过充分举证货到工地日期已超过9个月、工程未能验收原因不在于分包单位，最终法院采纳付款条件已成就的观点。因此笔者认为，在建设工程类似案件中，若有总包单位援引“背靠背”条款，提出业主未付款其有权不付分包单位的抗辩理由，作为分包商可以尝试援引最晚支付条款的规定予以减少风险。但仍需注意的是“背靠背”条款和最晚支付条款本身存在一定矛盾之处，发生矛盾时优先适用哪个条款将是诉讼争议问题之一。因此，如要使用该方案，建议在合同中明确解释顺序，否则两个独立、矛盾的条款下仍难以保证将“背靠背”条款当然排除适用。

当前疫情紧迫，各行各业均面临巨大的经济压力，如何破解“背靠背”难题，切实保护分包商的合法利益在很长时间内将是一个长期课题。笔者认为，在现有的法律框架下，一方面分包商在签署和履行合同时应当时刻警醒，保留证据保护自己；另一方面法律工作者也应当在经办案件时，针对“背靠背”条款的排除适用要件充分有效组织证据，形成证据链条，为支持己方观点提供充分理据。